AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036234-82.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | WIMAQ INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | FABIANO GODOLPHIM NEME |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, V, DO CTN. CABIMENTO.
1. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição.
2. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.
4. Nos termos do art. 151, V, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de tutela de urgência, ainda que parcial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8660517v5 e, se solicitado, do código CRC B9A874F6. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 24/11/2016 10:27 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036234-82.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | WIMAQ INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | FABIANO GODOLPHIM NEME |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela na ação originária, verbis:
Intimada, a parte autora emendou a inicial, apresentando desistência no que diz respeito à contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade. Em relação aos adicionais noturno e de periculosidade, reconheceu a falta de interesse de agir.
Vieram os autos conclusos. Decido.
Tutela provisória.
De acordo com o novel Código de Processo Civil, a tutela provisória pode se fundamentar na urgência ou na evidência.
Quanto à tutela de evidência, será concedida independentemente da demonstração da urgência, nas hipóteses previstas no art. 311 do diploma legal. Ademais, no caso em que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II), assim como na hipótese insculpida no inciso III, é possibilitado ao juiz decidir liminarmente.
Quanto à tutela de urgência, o novo Código Processual, de forma análoga ao CPC de 1973, informa que esta será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300), de forma liminar ou após justificação prévia. (§2º). Poderá, ainda, se revestir de natureza cautelar ou antecipada, bem como ser requerida em caráter preparatório ou incidentalmente.
No caso, tenho que é viável o parcial deferimento da tutela de evidência. Vejamos.
Terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, decisão sujeita ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que o terço constitucional de férias gozadas, assim como o aviso prévio indenizado, parcelas discutidas nestes autos, possuem natureza indenizatória/compensatória, não devendo incidir sobre elas a contribuição previdenciária. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, grifei)
Nesse sentido, ainda, ambas as Turmas do TRF da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. (...). 6. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4 5017933-77.2014.404.7204, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Eduardo Vandré O L Garcia, juntado aos autos em 02/05/2016, grifei)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. 1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 2. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. (...) 5. Incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros. (TRF4 5046253-36.2015.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Cláudia Maria Dadico, juntado aos autos em 27/04/2016, grifei)
Assim, possível o deferimento da tutela da evidência no que se refere ao afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de terço de férias gozada e de aviso prévio indenizado.
Quanto às demais verbas, entretanto, melhor sorte não assiste à parte autora no que se refere à tutela da evidência, uma vez não verificadas as hipóteses previstas nos incisos do art. 311 do novel CPC. De toda sorte, não se mostra possível nem o deferimento da tutela de urgência, uma vez que não há elementos que evidenciem a probabilidade do direito da parte autora. Senão vejamos.
Férias gozadas.
Em situações de efetivo gozo do direito de férias, a verba não perde o seu caráter salarial, devendo, assim, ocorrer a incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. Postulada a restituição das parcelas recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5008580-44.2013.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/01/2014)
Trata-se de direitos que integram a esfera jurídica do empregado e constituem dever inafastável atribuído ao empregador. Assim, incide a contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, carecendo de verossimilhança a alegação da parte autora relativamente ao pedido de afastamento desta rubrica da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Hora-extra e respectivo adicional.
Em relação à hora extra e seu respectivo adicional, consubstanciam-se em mera remuneração pelo trabalho prestado. É dizer, a remuneração passa a ser diferenciada, de molde a retribuir o maior esforço na prestação do trabalho. Isso, entretanto, não desqualifica a natureza salarial da verba, já que não se trata de reparação de dano ou prejuízo.
Note-se que a Constituição Federal, em seu art. 7º põe termo à discussão, pois ao tratar dessa verba se refere à remuneração (art. 7º, XVI).
Sobre o tema, veja-se a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1. (...) 5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
Assim, configurada a natureza salarial da hora extra e do respectivo adicional, forçoso concluir que sobre eles incide a exação em comento.
Adicionais Noturno, de Insalubridade e de Periculosidade.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região têm reconhecido a natureza remuneratória dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, integrando o salário de contribuição. Devida, portanto, a contribuição. 4. O salário-maternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 5. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade. 6. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. 7. As contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 8. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência. 9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, APELREEX 5077860-04.2014.404.7000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 25/06/2015)
Conseqüentemente, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária.
Férias indenizadas e respectivo terço constitucional.
Em relação às férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, carece de interesse de agir a parte autora, já que a exclusão de tais rubricas da base de cálculo das contribuições previdenciárias decorre da própria legislação de regência, a Lei nº 8.212/91, que assim dispõe quanto ao ponto:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
Portanto, ausente a probabilidade do direito quanto ao pedido de exclusão das verbas pagas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
Salário-família.
No que se refere ao salário-família, o art. 70 da Lei nº 8.213/91 expressamente excluiu referida verba da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SALÁRIO-FAMÍLIA. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de salário-família (art. 70, da Lei nº 8.213, de 1991). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. (TRF4, APELREEX 5009512-85.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/11/2015)
Portanto, ausente a probabilidade do direito quanto ao pedido de exclusão de referida verba da base de cálculo das contribuições previdenciárias..
Em síntese, tenho que deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária apenas sobre as verbas pagas a título de terço de férias gozadas e de aviso prévio indenizado.
Quanto ao pedido de suspensão das execuções fiscais movidas em face da parte autora, não merece acolhimento.
Com efeito, conforme se verifica da fundamentação acima, a parte autora somente faz jus ao afastamento da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a atítulo de terço de férias gozadas e de aviso prévio indenizado, tendo sido inexitosa a maior parte do seu pedido de tutela provisória. Assim, o reflexo econômico de tal reconhecimento não é relevante a ponto de suspender as execuções fiscais em curso contra a parte autora.
Ademais, entendo que o meio cabível para impugnar referidas execuções fiscais sejam os embargos à execução que, de qualquer modo, só terão efeito suspensivo se a execução já estiver garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Assim, tenho que presentes os pressupostos para o parcial deferimento do pedido de tutela da evidência.
Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido da tutela da evidência apenas para suspender, ex nunc, a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários da parte autora, relativamente às importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas, devendo a parte ré se abster da adoção de qualquer medida sancionatória pelo não recolhimento da referida exação sobre as parcelas indicadas.
Cite-se e intimem-se, com urgência.
Sobrevindo contestação, dê-se vista à parte autora para réplica.
Ato contínuo, fica aberto o prazo de dez dias para que as partes indiquem as provas que pretendem produzir, especificando-as e justificando-as, ou se concordam com o julgamento antecipado do feito. Intimem-se
Sustenta a parte agravante, em síntese, ser indevida a incidência da contribuição sobre as parcelas incidentes sobre os valores pagos a título de férias gozadas, horas extras e adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, por não apresentarem natureza salarial. Requer a reforma da decisão agravada, para que seja determinada, com base no art. 151, V, do CTN, a "suspensão da exigibilidade da integralidade do débito em comento, não apenas os futuros".
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Férias Gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Adicionais de horas extras, noturno e de insalubridade e periculosidade. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.
2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º).
Precedentes: AgRg no REsp n.º 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 19.12.2005; REsp n.º 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 20.09.2004; e REsp n.º 215.476/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 27.09.1999.
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outrosbenefícios ao trabalhador.
7. É cediço nesta Corte de Justiça que:
TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo,acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".
2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.
3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.
4. Recurso especial improvido. ( REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)
8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13ºsalário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91,enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte,improvido."
(REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min.Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)
9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucionalde férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.
10. Agravos regimentais desprovidos.
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.
(...)
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.
1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.
2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.
(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)
Quanto aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, a Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;"
Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):
"O conceito de adicional salarial está intrinsecamente vinculado a condições especiais de trabalho. Quanto efetivamente vinculado a essas condições (ou seja, quando pago para contraprestar, efetivamente, trabalho penoso, insalubre ou perigoso), é uma espécie de salário sob condição. Portanto, não se incorpora definitivamente ao contrato de trabalho, sendo passível de supressão quando deixar de existir o fato gerador específico. Nisso, o adicional difere substancialmente do salário normal, insuscetível de supressão ou redução. Aquele tem a supressão ou a redução diretamente vinculada às condições especiais de trabalho desenvolvidas.
Dessa sorte, podemos definir o adicional salarial como a contraprestação de trabalho em condições especiais de penosidade, insalubridade ou de risco.
Tem natureza salarial, 'remuneratória' segundo o disposto no art. 7º, inciso XXI, da CF/88. É salário sujeito a condição e tem caráter precário (não definitivo).
Embora não se ignore a corrente doutrinária em favor da natureza compensatória dos adicionais (portanto, não salarial), no Brasil, a discussão está superada com a adoção, pelo constituinte, da corrente do salário, ao qualificar os adicionais por atividades penosas, insalubres ou perigosas como 'de remuneração'. Como já visto, 'remuneração' é gênero da qual o salário é espécie. Jamais prestação de natureza indenizatória integrará a indenização."
Neste sentido, o aresto do TST:
'INSALUBRIDADE. ADICIONAL. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. INTEGRAÇÃO.
O adicional de insalubridade é pago como contra-prestação pelo serviço prestado em condições agressivas. Embora devido se e enquanto, tem a natureza de contraprestação. A finalidade é compelir o empregador, tocando no seu ponto mais sensível, a sanear o local de trabalho. O caráter meramente indenizatório conduziria a um contra-senso: - o direito de reduzir ou levar a morte um trabalhador impunemente, com o pagamento de ínfimo percentual sobre o salário mínimo. Precedentes da Corte, indicando como salarial a natureza jurídica do adicional de insalubridade. TST, SBDI-1 m E-RR-65849192.4, in DJU 6.9.96, p. 321 1 9.'
Desta forma, evidenciada a natureza salarial, são devidos os reflexos do adicional de insalubridade no cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicional noturno e licença-prêmio."
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007;
AgRg no Ag 858.104/SC, DJ 21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010)
Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, sujeitam-se à incidência da exação impugnada.
Suspensão do crédito tributário com fundamento no art. 151, V, do CTN. Pede a agravante a suspensão da integralidade do débito fiscal consubstanciado no lançamento fiscal objeto da ação anulatória originária.
Nos termos do art. 151, V, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de tutela de urgência.
Assim, no caso em apreço, reconhecido que parte do crédito tributário é indevido e tendo sido deferida a antecipação de tutela, ainda que em parte (em relação aos valores referentes a contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas), deve ser suspensa a exigibilidade desse crédito, objeto da ação anulatória originária. Consequentemente, devem ser suspensas as execuções fiscais correspondentes.
Contrariamente ao que entendeu o juiz singular, não importa o fato de que foi inexitosa a maior parte do pedido de tutela provisória formulada pelo agravante. Tendo parte do débito tributário sido, ainda que provisoriamente, considerado indevido em sede de antecipação de tutela, é cabível a suspensão da totalidade do débito, independente de garantia.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036234-82.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50448810920164047100
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANTONIA LÉLIA NEVES SANCHES |
AGRAVANTE | : | WIMAQ INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | FABIANO GODOLPHIM NEME |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 07/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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