Agravo de Instrumento Nº 5036514-77.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: ELIANE LEMES DE MOURA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em cumprimento de sentença, que assim dispôs:
Visto, etc.
Transitado em julgado o processo de conhecimento, após a implantação da obrigação de fazer, o INSS solicita a comprovação do afastamento do trabalho sob condições especiais, uma vez que a parte exequente ainda permanece trabalhando sob estas condições de insalubridade, conforme disposto no art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91.
Em sua resposta, a parte exequente alega que houve acordo realizado no Tema 709 do STF que garante a continuidade do trabalho dos profissionais da saúde durante a pandemia.
Nos termos do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, aplica-se ao benefício de aposentadoria especial o disposto no artigo 46 da referida lei.
Saliento que, no que tange à aposentadoria especial, a qual prevê o cancelamento automático do benefício se o aposentado manter ou retornar voluntariamente à atividade tido como insalubre, não existindo comprovação pela parte exequente deste afastamento.
Portanto, a contar da implantação do benefício pela sentença condenatória, deverá ser atendido o disposto no artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91, cuja inconstitucionalidade foi afastada pela Corte Suprema, em atenção ao título executivo.
Por se tratar de concessão judicial e existir determinação no julgado, a comprovação deverá ser feita pela parte exequente, apesar de ter sido comprovado pelo INSS a manutenção do vínculo especial.
A decisão a que se refere a parte autora assim dispôs:
"(...) Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado , acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº 305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer. Publique-se.Brasília, 15 de março de 2021."
O art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020 está assim disposto:
Art. 3º-J Durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o poder público e os empregadores ou contratantes adotarão, imediatamente, medidas para preservar a saúde e a vida de todos os profissionais considerados essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública. (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico (2186 documentos)
§ 1º Para efeitos do disposto no caput deste artigo, são considerados profissionais essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública: (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico (61 documentos)
I - médicos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
II - enfermeiros; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
III - fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos e profissionais envolvidos nos processos de habilitação e reabilitação; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
IV - psicólogos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
V - assistentes sociais; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
VI - policiais federais, civis, militares, penais, rodoviários e ferroviários e membros das Forças Armadas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
VII - agentes socioeducativos, agentes de segurança de trânsito e agentes de segurança privada; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
VIII - brigadistas e bombeiros civis e militares; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
IX - vigilantes que trabalham em unidades públicas e privadas de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
X - assistentes administrativos que atuam no cadastro de pacientes em unidades de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XI - agentes de fiscalização; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XII - agentes comunitários de saúde; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XIII - agentes de combate às endemias; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XIV - técnicos e auxiliares de enfermagem; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XV - técnicos, tecnólogos e auxiliares em radiologia e operadores de aparelhos de tomografia computadorizada e de ressonância nuclear magnética; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XVI - maqueiros, maqueiros de ambulância e padioleiros; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XVII - cuidadores e atendentes de pessoas com deficiência, de pessoas idosas ou de pessoas com doenças raras; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XVIII - biólogos, biomédicos e técnicos em análises clínicas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XIX - médicos-veterinários; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XX - coveiros, atendentes funerários, motoristas funerários, auxiliares funerários e demais trabalhadores de serviços funerários e de autópsias; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXI - profissionais de limpeza; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXII - profissionais que trabalham na cadeia de produção de alimentos e bebidas, incluídos os insumos; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXIII - farmacêuticos, bioquímicos e técnicos em farmácia; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXIV - cirurgiões-dentistas, técnicos em saúde bucal e auxiliares em saúde bucal; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXV - aeronautas, aeroviários e controladores de voo; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXVI - motoristas de ambulância; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXVII - guardas municipais; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXVIII - profissionais dos Centros de Referência de Assistência Social (Cras) e dos Centros de Referência Especializados de Assistência Social (Creas); (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXIX - servidores públicos que trabalham na área da saúde, inclusive em funções administrativas; (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020) Ver tópico
XXX - outros profissionais que trabalhem ou sejam convocados a trabalhar nas unidades de saúde durante o período de isolamento social ou que tenham contato com pessoas ou com materiais que ofereçam risco de contaminação pelo novo coronavírus. (Incluído pela Lei nº 14.023, de 2020).
A parte autora ainda permanece no mesmo trabalho analisado no feito e houve determinação no para que a parte autora comprove a efetiva atuação junto a casos de Covid, no seguinte trecho:
Da necessidade de afastamento da atividade especial
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
Ou seja, cabe ao Juízo da Execução verificar a aplicabilidade de tal medida no presente caso, o que não foi possível diante da recusa da parte autora em demonstrar que está em contato direto com pacientes infectados, muito menos desempenha trabalho diretamente relacionado com a pandemia da COVID, podendo estar fora do alcance do acordo aceito pela autarquia junto ao STF.
Conforme pontuado na decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, os efeitos financeiros remontarão à data do requerimento mesmo que, solicitada a aposentadoria especial o autor tenha continuado a exercer o labor especial até decisão quanto ao seu pedido, devendo a cessação das atividades insalubres se dar com a efetiva implantação do benefício.
No caso concreto, o benefício da parte exequente fora implantado em 10/2018 e até a presente data não se afastou do trabalho insalubre, caso em que deverá optar pela suspensão de seu benefício no caso de permanência no emprego atual ou comprovar o seu efetivo afastamento, devendo ser compensado os valores recebidos indevidamente.
Ressalto que, a partir do momento que se tem ciência de que a sua permanência no trabalho especial o benefício deverá ser suspenso, as parcelas devem ser compensadas, uma vez que não se aplica neste caso o boa fé no seu recebimento.
Assim, deverá a parte demandante demonstrar não só pertencer a classe de profissionais considerados essenciais, mas estar diretamente responsável pelo controle de doenças e à manutenção da ordem pública diretamente ligados a COVID, sendo apenas os empregados que possuam estes dois critérios é que estão autorizados a permanecer provisoriamente na atividade especial desempenha.
Diante o exposto, decido.
1. Intime-se a parte exequente para se manifestar acerca da continuidade do recebimento de sua aposentadoria ou comprovar o efetivo afastamento, conforme fundamentação.
1.1. Permanecendo no atual trabalho, intime-se à Central de Análise de Benefício CEAB-DJ-INSS-SR3 para suspensão imediata da aposentadoria concedida, possibilitando assim seu restabelecimento posterior quando comprovado o afastamento definitivo do labor insalubre para não caracterizar desaposentação.
1.2. Optando pela aposentadoria especial, a pate exequente deverá comprovar o afastamento do trabalho ou atuação direta com a COVID, sendo intimado o INSS para manifestação.
2. Resolvida a questão e concordando a autarquia, dê-se seguimento a presente execução, nos termos da decisão do evento 38.
Intimem-se. Cumpra-se. Prossiga-se.
A parte autora agrava sustentando que o INSS carece de interesse de agir ao exigir, nos autos do presente feito, previamente ao início da fase de cumprimento de sentença, que a autora comprove que está afastada da atividade especial. Diz que, caso o INSS deseje verificar eventual desempenho de atividade especial pela autora de forma concomitante ao recebimento do benefício de aposentadoria especial, deve se valer do procedimento administrativo previsto para tanto, conforme o art. 69, §único do Decreto nº 3848/69 e art. 254 da IN 77/2015. Afirma que, somente após o devido processo administrativo, poderá ser verificada a continuidade ou retorno ao labor especial, onde será cessado o pagamento, sem o prejuízo do pagamento do benefício desde o termo inicial até a data da suspensão. Diz que o caso dos autos apresenta a peculiaridade de que, no ajuizamento da demanda (16/06/2020), a autora já estava afastada da atividade reconhecida como especial até a DER (02/04/2018) em razão do encerramento do vínculo empregatício em 10/06/2020. Alega que eventual comprovação de que o suposto trabalho especial está diretamente ligado ao combate à COVID será realizado, em sendo o caso, no curso do procedimento administrativo a ser eventualmente instaurado pelo INSS para verificação de permanência ou retorno à atividade especial. Defende que são devidos no cumprimento de sentença os valores decorrentes do benefício de aposentadoria especial desde a DER/DIB (02/04/2018) até a data da implantação do benefício pelo INSS, que ocorreu com DIP em 01/08/2021, não havendo falar em desconto ou compensação de valores recebidos. Requer seja atribuído efeito suspensivo para: a) afastar a presunção de que a agravante permanece ou retornou à atividade especial, tendo em vista o encerramento, antes do ajuizamento da ação, do vínculo empregatício cuja atividade restou reconhecida como especial até da data de entrada do requerimento, com a manutenção do benefício de aposentadoria especial; b) determinar que, caso o INSS deseje averiguar o retorno ou permanência da agravante na atividade especial, instaure o devido processo administrativo, com garantia de contraditório e ampla defesa à agravante, sem prejuízo da manutenção do pagamento da aposentadoria especial até a eventual conclusão processo administrativo e cessação do pagamento (suspensão do benefício); c) que seja garantido o recebimento pela agravante do benefício de aposentadoria especial desde a DER/DIB até a implantação do benefício (02/04/2018 à 31/07/2021), afastando a determinação de desconto ou compensação de valores recebidos pela agravante à título d
Liminarmente, foi deferida em parte a antecipação da tutela recursal.
Intimado, o agravado não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos termos que transcrevo:
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Nos termos do precedente, conclui-se que o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas, não podendo ser o segurado prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial.
Eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-lhe prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva.
A providência de verificar se o segurado permanece ou não em atividade ou se a ela retornou, como visto, é da responsabilidade do INSS, cabendo ao juízo assegurar o direito ao benefício, nos termos da decisão exequenda, que poderá ser suspenso enquanto o segurado permanecer em atividade especial (TRF4, AG 5016879-13.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/07/2021),
No caso dos autos, a parte autora teve reconhecida a natureza especial do labor prestado nos períodos de 01/03/1993 a 01/10/2002 e 01/11/2002 a 15/06/2014, junto a Patologistas Reunidos Serviços Médicos Ltda. e União Brasileira de Educação e Assistência, e garantido o direito à aposentadoria especial desde a DER ().
Retornando os autos, o INSS requereu a intimação do autor para comprovar nos autos o afastamento da atividade especial conforme determinado na decisão judicial.
Conforme informação, o benefício foi implantado em 18/08/21, desde a DER de 02/04/18 ().Outrossim, a parte autora teve encerrado seu vínculo como técnico em patologia clínica junto à União Brasileira de Educação e Assistência em 10/06/20, ou seja, antes da implantação do benefício (CNIS ).
Dessa forma, comprovado que a parte autora já estava afastada da atividade especial quando da implantação do benefício, de fato, não há interesse de agir por parte do INSS em exigir a comprovação do afastamento, especialmente considerando-se que tal exigência imprescinde do devido processo legal.
Portanto, deve ser deferida a liminar para a afastar a necessidade de comprovação de que se afastou da atividade especial.
Quanto aos pedidos de percepção do benefício de aposentadoria especial e de não desconto ou compensação dos valores, não há o que dispôr, sob pena de supressão de instância, tendo em vista que a decisão, inicialmente, somente determinou fosse comprovado o afastamento do trabalho ou atuação direta com a COVID, após o que deveria ser intimado o INSS para manifestação.
Ante o exposto, defiro em parte a antecipação da tutela.
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002948175v2 e do código CRC ced7a5e3.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 17/12/2021, às 18:20:5
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Agravo de Instrumento Nº 5036514-77.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: ELIANE LEMES DE MOURA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESLIGAMENTO DA ATIVIDADE. COMPROVAÇÃO DO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. DESNECESSIDADE no caso.
Comprovado que a parte autora já estava afastada da atividade especial quando da implantação do benefício, de fato, não há interesse de agir por parte do INSS em exigir a comprovação do afastamento, especialmente considerando-se que tal exigência imprescinde do devido processo legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002948176v4 e do código CRC 7212f018.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 17/12/2021, às 18:20:5
Conferência de autenticidade emitida em 25/12/2021 04:01:24.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/12/2021 A 15/12/2021
Agravo de Instrumento Nº 5036514-77.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
AGRAVANTE: ELIANE LEMES DE MOURA
ADVOGADO: FERNANDO KRATZ PAULETTO (OAB RS085024)
ADVOGADO: EDUARDO KRATZ PAULETTO (OAB RS057148)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/12/2021, às 00:00, a 15/12/2021, às 14:00, na sequência 282, disponibilizada no DE de 26/11/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/12/2021 04:01:24.