Agravo de Instrumento Nº 5008370-98.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RUBENS MARCELO AMORIM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão prolatada nos seguintes termos (Evento 33, proc. orig.):
I - RELATÓRIO
Rubens Marcelo Amorim ajuizou a presente ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ambos qualificados, pedindo a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que recebe em aposentadoria especial, sem necessidade de afastamento das atividades nocivas, desde 23/07/2015. Sucessivamente, pede seja o acréscimo de tempo resultante do reconhecimento de atividade especial incluído no cálculo do benefício que recebe. Pediu a concessão de tutela de urgência e de gratuidade judiciária. Juntou documentos.
Indeferida a tutela de urgência, deferida a gratuidade judiciária e determinada a citação do INSS.
O INSS contestou o feito. Pediu o julgamento de improcedência do pedido, tendo em vista que o agente nocivo umidade foi excluído do rol previdenciário em 06/03/1997 e que não há prova da exposição habitual e permanente ao ruído. Atento à eventualidade, disse que há vedação à percepção concomitante de aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividade enquadrada como especial e tratou da correção monetária e dos juros.
Réplica no evento 28. Postulou a autora a produção de prova testemunhal e pericial.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Passo a fundamentar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Da atividade especial
O reconhecimento de atividade especial, para fins previdenciários, é regulamentado pelo arito 152 da Lei 8.213/91, que dispõe:
"a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta Lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para a aposentadoria especial".
Dessa forma, permaneceram em vigor e aplicáveis para a conversão dotempo de serviço especial em comum os Decretos 53.831, de 25/03/64, e 83.080, de 24/01/79.
Nesse prisma, entendo que o reconhecimento do labor especial está sujeito ao seguinte regramento:
- Até 28/04/1995, o enquadramento da atividade especial se dá pela categoria profissional ou pelo agente agressivo, nos termos dos Decretos Executivos 53.831 de 25 de março de 1964 e 83.080 de 24 de janeiro de 1979 e legislação especial, ou ainda por laudo pericial que considerasse a atividade prejudicial à saúde ou integridade física. (Súmula 198 do TFR)
- entre 28.04.1995 e 06.03.1997 o enquadramento da atividade especial se dá pela comprovação da exposição a agentes nocivos de forma permanente, não ocasional e não intermitente (art. 57, §3º da lei 8213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995), através de formulário SB-40, DSS-8030 ou LTCAT, na forma como exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, anteriormente à mudança efetivada pelo Decreto nº 2.172/97, ou ainda na forma da súmula 198 do TFR. Permanece a aplicação do rol de agentes nocivos elencados nos Decretos Executivos 53.831 de 25 de março de 1964 e 83.080 de 24 de janeiro de 1979, e seus respectivos quadros anexos.
- após 06/03/1997, é necessário, em observância ao artigo 57, §3º da lei 8213/91, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo que a exigência de que a exposição seja habitual e permanente somente foi trazida pela Lei 9.032/95, não sendo aplicável às hipóteses anteriores à sua publicação (REsp 977.400/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 05/11/2007 p. 371)g.n.
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Adoto o entendimento do enunciado da Súmula 198 do TFR, que dispõe que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. É de se atentar que, nos casos de contato com o agente ruído e calor, é exigida a comprovação dos níveis de exposição, em qualquer época do desempenho da atividade.
Outrossim, ante o cancelamento da súmula 16 da TNU (27/03/2009), entendo que não há limite temporal para conversão do tempo especial em comum. Ademais, nos termos o Recurso Especial Repetitivo 1151363, julgado pelo STJ, precedente vinculante nos termos do artigo 927 do CPC/2015:
"Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991."
Ademais, observando o Recurso Especial Repetitivo 1310034, julgado pelo STJ, também vinculante nos termos do artigo 927 do CPC/2015, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
Da habitualidade e permanência
Acerca das distinções de significado das expressões "habitual", "permanente" e "intermitente", adoto como razões de decidir:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL ANTERIOR AOS 14 ANOS DE IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. (...) 8. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 9. (...). (TRF4, APELREEX 0010597-06.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 30/06/2011); (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial,porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente" (TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 9-5-2001)
EPI
Quanto ao uso de EPI relativamente ao agente ruído, já se manifestou a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JEF"s:
Súmula 9: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviçoespecial prestado.
No que se refere aos demais agentes, entendo que a mera informação de fornecimento ou utilização de equipamentos de proteção individual não presume, de per si, a neutralização do agente agressivo. São necessárias provas concretas da qualidade do equipamento e sua adequação, incluindo até mesmo a intensidade da proteção propiciada, em concreto, para o trabalhador e sua efetiva utilização. Não basta uma afirmação genérica e formal acerca do emprego dos equipamentos. É necessária a constatação concreta e aferível de que, no caso em apreço, os equipamentos são idôneos a atingir a finalidade de reduzir ou neutralizar o agente.
Quanto ao agente ruído
Quanto ao agente ruído, revejo posicionamento anteriormente externado e passo a aplicar, para fins de verificação da atividade especial, o nível de ruído superior a 80 decibéis até 05.03.1997; o nível de ruído superior a 90 decibéis de 06.03.1997 até 18.11.2003 e, a partir de 19.11.2003 o nível de ruído superior a 85 decibéis, conforme restou pacificado perante o Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o REsp nº 1.398.260/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, in verbis:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DEatividade ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014. (grifei)
Além disso, a utilização de equipamento de proteção individual não afasta a especialidade da atividade prestada quando haja a exposição a ruído, consoante entendimento firmado pelo SUpremo Tribunal Federal, precedente vinculante nos termos do artigo 927 do CPC/2015:
"[...]14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)"
Análise do caso concreto
A discussão dos autos versa acerca do reconhecimento do labor especial desempenhado nos interregnos de 01/03/1990 a 12/04/1994, 15/04/1994 a 12/04/1995, 02/05/1995 a 11/01/1996, 15/01/1996 a 13/04/1996, 03/06/1996 a 05/10/1996, 01/11/1996 a 10/03/2011, 18/04/2011 a 09/09/2012.
No que tange ao lapso de 13/02/1982 a 03/02/1990, em que o autor exerceu suas atividades junto ao Exército Brasileiro, não tem competência este Juízo para sua apreciação.
Quanto ao período após a DIB do benefício que pretende seja o autor convertido em aposentadoria especial, incabível o cômputo, caracterizando uma desaposentação, o que é vedado pela legislação, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal, e não simples revisão.
Com base no conjunto probatório coligido aos autos, analiso a atividade especial nos seguintes termos:
Período: 01/03/1990 a 12/04/1994 (reconhecido administrativamente)
Empresa: Helvio Basso
Função: motorista
Atividades desempenhadas: dirigir veículo automotor, acionando os comandos de marcha e direção, conduzindo-o em trechos indicados, para transportar, curta e longa distância, cargas e materiais agregados para fabricação de concreto nas empresas filiais
Enquadramento legal: códigos 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79 e 2.4.4 do Decreto n° 53.831/64
Período: 15/04/1994 a 12/04/1995 (reconhecido administrativamente)
Empresa: Arrozeira Doeler Ltda
Função: motorista
Atividades desempenhadas: motorista de caminhão
Enquadramento legal: códigos 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79 e 2.4.4 do Decreto n° 53.831/64
Período: 18/04/2011 a 09/09/2012
Empresa: TSL - Transportes Rodoviários Ltda
Função: motorista de carreta
Atividades desempenhadas: transportar e movimentar líquidos combustíveis e inflamáveis, desde as buscas de combustíveis na petroquímica até a entrega aos clientes finais, podendo executar viagens de longo percurso. Também realiza inspeções e reparos simples em veículos, vistoria cargas e verifica documentações de veículos e cargas.
Enquadramento legal: periculosidade (TRF4 5000968-88.2013.4.04.7000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)
Reconheço, assim, o desempenho de atividade especial pela parte autora nos lapsos de 01/03/1990 a 12/04/1994, 15/04/1994 a 12/04/1995 e 18/04/2011 a 09/09/2012.
Quanto aos demais períodos, é caso de deferimento da prova pericial postulada, que alcançará os questionamentos referentes à prova testemunhal pedida (referente à não utilização de EPI).
O perito deverá analisar, nos termos do laudo padrão deste Juízo, a atividade de motorista de carreta desempenhada pelo autor nos períodos de 02/05/1995 a 11/01/1996 (empresa Helvio Basso), 15/01/1996 a13/04/1996 (Kurt Herbert von Muhlen) e 03/06/1996 a 05/10/1996 (Conesul Indústria e Comércio de Brita Ltda), bem como de motorista de caminhão de 01/11/1996 a 10/03/2011 (empresa Zanicolp Transportes Ltda), em especial realizando medição de ruído.
Nomeio Giovana Jussara Gassen Giehl, Engenheira de Segurança, para o encargo.
Quesitos únicos abaixo. O INSS já possui Assistentes Técnicos nomeados para todos os processos, consoante rol arquivado em Secretaria.
Data da Perícia: 21/03/2018
Horário: 08h 30min
Local: Zanicolp Transportes
Endereço: RS 509, nº 806, Santa Maria, RS
O(A) Sr(a) perito(a) deverá responder de forma completa e detalhada (sem remissões) aos quesitos únicos. A perícia, se for o caso, poderá ser por analogia, com a indicação da empresa inspecionada e, em caso, de exposição a ruído, deverão ser apresentados os valores mensurados e a referência à técnica utilizada. Ainda deverá observar os termos do artigo 473 do CPC/2015: "Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia."
À parte autora para, em 15 (quinze) dias, querendo, apresentar quesitos e indicar assistente técnico, nos termos do art. 465, §1º, do CPC/2015. O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias (art. 466, §2º, do CPC/2015).
O Procurador do Autor deverá comunicá-lo para comparecimento à perícia, portando a sua CTPS original.
Em atenção ao grau de especialização do (a) Perito(a), fixo os seus honorários em R$ 300,00, conforme permite o § único do art. 28 da Resolução nº 305, de 07 de outubro de 2014, do CJF.
Com a apresentação do laudo pericial, pague-se a perita e DÊ-SE VISTA ÀS PARTES, pelo prazo de 15 (quinze) dias.
Ao final, encaminhem-se os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Inconformado, o INSS sustenta, em síntese, que não há como dar guarida a pretensão da parte demandante no que tange a conversão dos períodos laborados como motorista (lapso de 18/04/2011 a 09/09/2012), a partir de 28/04/1995, pois a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais se enquadra atividade especial pela categoria profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, não contempladas as denominadas atividades de risco (Evento 1-INIC1).
Com contraminuta, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A decisão agravada está de acordo com o entendimento que tem sido adotado por este colegiado, no que tange à exposição do motorista de caminhão de transporte de inflamáveis à periculosidade. Por todos os julgados:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA. AGENTES NOCIVOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Evidenciado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (motorista), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 3. É possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a substâncias inflamáveis mesmo após 06/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09, contados a partir da citação. (TRF4 5009298-63.2012.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 24/02/2018)
Desta maneira, deve ser mantida a decisão recorrida.
Nessas condições, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000532404v4 e do código CRC 4bd07c5f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 2/8/2018, às 13:53:47
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Agravo de Instrumento Nº 5008370-98.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RUBENS MARCELO AMORIM
EMENTA
agravo de instrumento. previdenciário. atividade especial. penosidade. motorista de caminhão de transporte de combustíveis. periculosidade.
Esta turma tem entendido ser possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a substâncias inflamáveis mesmo após 06/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade (TRF4 5009298-63.2012.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 24/02/2018).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000532405v4 e do código CRC c70a6262.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Data e Hora: 2/8/2018, às 13:53:47
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:35:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018
Agravo de Instrumento Nº 5008370-98.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RUBENS MARCELO AMORIM
ADVOGADO: MARIA FRANCISCA MOREIRA DA COSTA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/07/2018, na seqüência 509, disponibilizada no DE de 13/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:35:00.