Agravo de Instrumento Nº 5037769-70.2021.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001084-64.2021.8.21.0127/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SERGIO DRUM DE LEMOS
ADVOGADO: ROGER DA ROSA (OAB RS083260)
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão () do MMº Juízo Estadual da Vara Judicial de São José do Ouro, que deferiu tutela de urgência determinando a concessão de auxílio-doença a SÉRGIO DRUM DE LEMOS no prazo de 05 (cinco) dias.
O INSS aduz, em síntese, que a decisão agravada deferiu antecipação de tutela em pedido de auxílio-doença com base em atestado médico particular, produzido de forma unilateral, desprezando a presunção de legitimidade das conclusões da perícia médica realizada pelo INSS, que somente podem ser afastadas por prova consistente em sentido contrário. Sustenta que inexiste nos autos prova da incapacidade laborativa ou para as atividades laborativas habituais do Agravado.
Requer atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada.
Vieram os autos documentação complementar para exame deste recurso (e. 7).
O pedido de liminar foi indeferido (e. 11).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão preambular tem os seguintes termos:
"Não procede a insurgência do INSS.
É cediço que a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta (AG 5018027-64.2018.4.04.0000, rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 5ª Turma, julgado em 28/08/2018), podendo ser elidida por prova em contrário, como na hipótese dos autos onde consta que a parte agravada é agricultor com 51 anos de idade que está acometido de doenças ortopédicas (lombalgia, hérnia lombar, artrose no quadril direito secundário a impacto fêmuro-acetabular) classificadas nos CID's 10: M51.1, M54.5 e M16.0, que o impossibilitam de exercer seu trabalho de forma habitual, consoante documentação carreada aos autos (Atestados assinados por Médico Ortopedista, e ressonância magnética (, OUT 2, págs. 15/17).
Trata-se de prova idônea que por si só demonstra a presença do requisito da probabilidade do direito alegado, perigo de dano, ou risco do resultado útil do processo, de que trata o art. 300 do CPC, devendo prevalecer pelo menos até o término da instrução processual, momento em que o juízo processante, com base na prova produzida nos autos, poderá decidir definitivamente sobre o pedido da parte agravada do benefício de auxílio-doença.
A propósito, veja-se a jurisprudência desta Corte em casos análogos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. Está preenchido o requisito da probabilidade do direito, em relação à qualidade de segurado do requerente se considerado que foi juntada prova documental com qualificação do autor como agricultor e o fato de a própria Autarquia ter reconhecido tal qualidade cinco meses antes da negativa, o que leva a crer que não poderia ter mudado de atividade em tão exíguo tempo, ainda mais que alega estar incapacitado. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. (TRF4, AG 5039719-90.2016.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 25/11/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. 1. Hipótese em que a tutela de urgência foi indeferida em primeiro grau de jurisdição, tendo o julgador considerado a existência de laudo médico com conclusão antagônica e a presunção de legitimidade do ato administrativo (perícia do INSS). 2. Divisa-se a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo agravante, considerando-se que o segurado, agricultor, que estava em gozo do benefício, ainda padece de graves problemas em sua coluna lombar, com alterações degenerativas, não podendo realizar a sua atividade habitual por exigir grande esforço físico. 3. Em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso. 4. Nesse contexto, preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, porquanto presentes nos autos atestados e exames médicos recentes a indicar a existência de incapacidade para a atividade habitual da parte agravante. (TRF4, AG 5005232-26.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 15/06/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Presentes a probabilidade do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser antecipada a pretensão recursal, com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora. 2. Hipótese em que se divisa a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela demandante, agricultora, com idade avançada, porquanto de acordo com o laudo do próprio INSS, a alta foi determinada, pois era "possível concluir que não existe incapacidade laborativa para tarefas que não exijam esforços físicos severos" (grifo). A autora nasceu em 06/05/1956 e trabalhava na agricultura; quando foi submetida àquele exame já contava com 62 anos. Não é preciso muito para concluir que a sua alegação é bem verossímil, sendo presumível, por outro lado, que o benefício era a sua única fonte de renda. (TRF4, AG 5044768-10.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 19/03/2020)
Com esses contornos tenho que inexistem razões para, de plano, reformar da decisão recorrida.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo."
Não vindo aos autos nenhuma informação atual capaz de modificar os fundamentos da decisão inicial, adoto-os como razões de decidir.
Por fim, ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5037769-70.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SERGIO DRUM DE LEMOS
VOTO DIVERGENTE
Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão () proferida nos seguintes termos:
Vistos.
Cuida-se de ação previdenciária proposta por SÉRGIO DRUM DE LEMOS, em desfavor do INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, pretendendo, a título de tutela de urgência, a concessão imediata do benefício de auxílio-doença.
É o sucinto relatório.
Decido.
1. Recebo a inicial porquanto respeitadas as formalidades legais.
2. Defiro a gratuidade da justiça à parte autora, nos termos dos artigos 98 e 99 do CPC.
3. Consigno que deixo de designar audiência prévia prevista no artigo 334 do CPC, considerando que a Procuradoria Federal Especializada/INSS protocolou neste Juízo, o Ofício n° 049/2016, informando não ter interesse na realização das audiências de conciliação prévia e solicitando a dispensa do referido ato.
4. Para a concessão da tutela de urgência pretendida pelo autor devem estar demonstrados os requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo de dano.
A parte autora, de profissão agricultor, demonstrou, por meio de atestados de médicos ortopedistas (evento 1- documentos 5,6,7), ambos recentes (respectivamente datados de 15/01/2021, 25/06/2021 e 26/07/2021) que é portador de doenças ortopédicas classificadas nos CID's 10: M51.1, M54.5 e M16.0, que, segundo os atestados referidos, incapacitam a parte autora de realizar atividades laborativas, especificamente na profissão de agricultor.
É verossímil, pois, diante de tais elementos, a alegação da parte autora sobre ser credora do benefício de auxílio-doença, ainda mais considerando que a atividade de agricultora exige força e movimentos predominantemente braçais, não se enquadrando como sedentária ou intelectual.
O periculun in mora ou perigo de dano decorre da condição de incapacidade do segurado para o exercício de atividade laborativa remunerada, circunstância geradora de risco de lesão de difícil reparação. Por outro lado, é evidente o risco de dano irreparável ante o caráter alimentar do aludido benefício, além de o autor tratar-se de pessoa cuja subsistência está diretamente relacionada à sua força de trabalho, agora comprometida.
Por fim, a proteção da subsistência e da vida deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público, mesmo ante eventual risco de irreversibilidade – ainda maior ao particular que precisa da verba para sua sobrevivência.
5. Isso posto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência, determinando que o requerido conceda o benefício do auxílio-doença a SÉRGIO DRUM DE LEMOS, devendo comprovar a implantação, nos autos, no prazo de 05 dias.
6. Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito no prazo de 30 dias úteis, observando-se que na contestação deverá observar o disposto no artigo 336 do CPC.
7. Decorrido o prazo para contestação, intime-se a parte autora para que no prazo de quinze dias úteis apresente manifestação, oportunidade em que:
I - havendo revelia, deverá informar se quer produzir outras provas ou se deseja o julgamento antecipado;
II - havendo contestação, deverá se manifestar em réplica, inclusive com contrariedade e apresentação de provas relacionadas a eventuais questões incidentais. Intimem-se.
Em suas razões, sustenta o INSS que foi deferida a antecipação de tutela em pedido de auxílio-doença com base em atestado médico particular, produzido de forma unilateral, desprezando a presunção de legitimidade das conclusões da perícia médica realizada pelo ente autárquico.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Sem contrarrazões.
Peço vênia ao e. Relator para divergir, pelos fundamentos que seguem.
De uma breve análise dos autos, verifica-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença pelo mesmo motivo ora alegado, ainda que o benefício tenha sido deferido por força de decisão judicial.
Ademais, os laudos particulares juntados aos autos não são minuciosos o suficiente, assim como a perícia realizada pelo ente autárquico, para embasar a concessão, ou não, de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária, assim, a realização de perícia judicial, elaborada por profissional equidistante das partes e de confiança do Juízo.
Nesse sentido, trago à colação precedente desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA UNILATERAL. PERÍCIA AUTÁRQUICA. PREVALÊNCIA. PERIGO DE DANO. Justifica-se a tutela antecipada se os documentos firmados por médicos afirmam a incapacidade laborativa da autora. A perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário. O perigo de dano está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Se os atestados médicos são contraditórios às conclusões que chegaram as perícias administrativas, a melhor solução para o caso é o atendimento parcial do pedido para manter a tutela concedida até a realização de perícia judicial, quando então o juiz a quo poderá melhor avaliar a questão. (TRF4, AG 5050104-92.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 19/08/2020).
Feitas tais considerações, no sentido de que já houve concessão de benefício pela mesma moléstia ora alegada, prudente a manutenção da tutela até que se realize a perícia judicial.
Conclusão
Assim, peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Francisco Donizete Gomes, provendo em parte o agravo de instrumento, para manter a concessão da liminar liminar até que o Juiz singular, com a realização da pericia judicial, reavalie a questão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
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RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SERGIO DRUM DE LEMOS
ADVOGADO: ROGER DA ROSA (OAB RS083260)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRICULTOR. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. REQUISITOS.
1. O art. 59 da Lei 8.213/91 dispõe que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 2. Havendo nos autos elementos probatórios que demonstram a probabilidade do direito almejado como, também, o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a manutenção da tutela provisória deferida pelo Juízo Singular concedendo o benefício de auxílio-doença, mormente na hipótese dos autos onde consta que o segurado, agricultor com 51 anos de idade, está acometido de doenças ortopédicas que o impossibilitam de exercer seu trabalho de forma habitual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003153914v3 e do código CRC 112558bb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022
Agravo de Instrumento Nº 5037769-70.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SERGIO DRUM DE LEMOS
ADVOGADO: ROGER DA ROSA (OAB RS083260)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/04/2022, às 00:00, a 26/04/2022, às 16:00, na sequência 172, disponibilizada no DE de 04/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.
Destaque automático
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Acompanho o(a) Relator(a)
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