Agravo de Instrumento Nº 5014070-21.2019.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: AURI SPETH
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento por meio do qual o agravante se insurge contra decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1 - OUT2, pág. 33/34 e OUT3, págs. 36/37):
pág. 33/34
Vistos.
Da tutela provisória
Analisados um a um os documentos acostados com a inicial, a prova pré-constituída possui condições de, em juízo sumário, convencer da probabilidade do direito e afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo que concluiu pela capacidade da parte autora para o retorno ao trabalho.
O fato é que os documentos trazidos, especialmente os exames de diagnóstico e atestados médicos, podem ser considerados contemporâneos na indicação de patologias evolutivas no joelho, e na sua incompatibilidade para o trabalho agrícola que demanda esforço físico em graus moderado a intenso.
Enfim, os elementos presentes no momento são suficientes para conferir a plausibilidade ao argumento da parte autora. Os fatos, mesmo que controvertidos e dependentes de análise sob o contraditório, especialmente com instrução baseada em provas técnicas, por ora vêm com indicação suficiente de verossimilhança nos documentos trazidos pela parte autora.
Da mesma forma, há indicativos do exercício da atividade agrícola em situação caracterizadora da condição de segurado especial, assim como do cumprimento da carência para benefícios por incapacidade, não se vislumbrando, ademais, tenham esses requisitos sido questionados pela parte ré no âmbito do processo administrativo que culminou no indeferimento do benefício com fundamento, ao que consta, apenas em parecer contrário de perícia médica.
Por fim, a parte autora requer medida que enseja providência de difícil reversão, de fato, o que encontraria óbice no artigo 300, § 3º, do NCPC. Entretanto, merece ser considerada a natureza alimentar do benefício à luz da necessidade de afastamento do trabalho e impossibilidade de, assim, auferir renda para a subsistência. Assim, mesmo diante da irrepetibilidade do benefício buscado, que requer uma maior segurança para o deferimento da medida provisória, o fato é que a necessidade da parte autora é premente no recebimento de renda para a subsistência, preponderando sobre os interesses da autarquia federal. Em síntese,há o risco de dano à parte autora.
Assim, defiro a tutela provisória fundada na urgência, para determinar ao requerido a implantação do benefício de auxílio-doença à parte autora, NB 552.919.509-8, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00.
(...)
pág. 30/31.
Vistos.
A Medida Provisória 739 (atualmente, MP 767) promoveu alteração na Lei de Benefícios, estabelecendo que, na ausência de prazo estimado de duração da incapacidade temporária, o benefício, inclusive aquele concedido judicialmente, cessará após cento e vinte dias da data da concessão ou da reativação (§§ 11 e 12 do art. 60).
Embora não se vislumbre, neste momento, inconstitucionalidade material na medida adotada, qual seja, a fixação de um prazo presumido para alta programada, é necessário que se estabeleça argumentos para a análise do caso concreto. Entre essas pautas argumentativas, para a conclusão se o prazo presumido é, ou não, suficiente, a mais relevante é o contexto dos autos, como dados do paciente, histórico da doença, elementos do próprio laudo, e regras da experiência.
No caso dos autos, não se trata de patologia de recuperação previsível no prazo estimado pelo INSS a partir da MP 767/2017, porquanto sequer elaborada a prova médico pericial em que a patologia será avaliada.
Nesse contexto, conheço dos embargos declaração e os acolho apenas com efeito declaratório e para fins de prequestionamento.
Outrossim, intimem-se as partes para que, em 10 (dez) dias sucessivos, a começar pela parte autora, sem nova intimação:
(a) a parte autora fique ciente da resposta e documentos, apresente sua réplica e especifique as provas que pretende produzir, indicando exatamente os meios e os fatos a serem provados, sob pena de indeferimento;
(b) a parte ré especifique as provas que pretende produzir, indicando exatamente os meios e os fatos a serem provados, sob pena de indeferimento, tudo sob pena de julgamento antecipado da lide.
Gize-se que em havendo possibilidade de composição amigável, a proposta deverá ser declinada nos autos em igual prazo.
D. L
Em suas razões recursais, o INSS defende, em síntese, a ausência de prova inequívoca e de verossimilhança das alegações, por não restar comprovada a incapacidade laboral do autor. Aduz que os atestados médicos particulares são documentos unilaterais, e que a perícia administrativa do INSS goza de presunção de legitimidade, no sentido de não estar demonstrada a incapacidade laboral. Sucessivamente, aduz que caso seja mantida a tutela antecipada deve ser fixado prazo para sua cessação, nos termos da Lei n.º 13.457/2017. Requer seja atribuído efeito suspensivo e, ao final, seja reformada a decisão agravada.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi parcialmente deferido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por o casião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo, assim me manifestei:
Trata-se de segurado, atualmente com 37 anos, agricultor, que alega estar acometido de doenças cardíacas, por este motivo afastado de seu trabalho.
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença, bem como histórico, profissão e idade da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
O autor já vinha recebendo auxilio-doença, concedido judicialmente, desde 2012, por ser portador de problemas cardíacos. Da leitura do laudo médico e atestado (Evento 1 - OUT2, pág. 10 e 12), infere-se que os problemas cardíacos do autor ainda persistem.
Assim, tendo em vista a atividade do autor (agricultor) e natureza de sua doença, é muito difícil a sua reabilitação para o mercado de trabalho.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela, já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
É impositivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Assiste razão ao INSS quando sustenta que o benefício de auxílio-doença é temporário, estando sujeito à alta programada no prazo de 120 dias, quando não houver outro prazo previsto na decisão judicial.
No entanto, no caso, o juízo "a quo" determinou ao INSS que mantenha o benefício por não ter sido realizada a prova pericial. Portanto, não é de se entender que o benefício tenha sido mantido sem prazo de cessação. Apenas foi estabelecida a necessidade de realização de prova pericial, o que não fere a legislação em vigor, tendo em vista que o art. 60, § 8º, da Lei n. 8.213/91 permite a fixação de prazo para a cessação do benefício e nada impede que esse prazo seja subordinado à realização de nova perícia administrativa. Nos termos do § 9º do art. 60, o prazo de 120 dias somente se aplica quando não houver fixação de outro prazo para o benefício.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo, para determinar o restabelecimento do benefício até que seja realizada a prova pericial, ocasião em que o juízo de origem deverá reapreciar o pedido de antecipação de tutela.
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve ser mantida a decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001267825v2 e do código CRC 36c51400.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5014070-21.2019.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: AURI SPETH
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. A concessão da antecipação de tutela deve observar a presença simultânea dos requisitos do art. 300 do CPC.
2. Hipótese em que, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza da doença, bem como o histórico de saúde da parte autora, é o caso de ser mantida a medida de antecipação da tutela concedida pelo juízo de origem, até que seja realizada a prova pericial, ocasião em que o juízo de origem deverá reapreciar o pedido de antecipação de tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001267826v3 e do código CRC fa970835.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019
Agravo de Instrumento Nº 5014070-21.2019.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: AURI SPETH
ADVOGADO: LUCIAN TONY KERSTING (OAB RS057665)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 27/08/2019, na sequência 217, disponibilizada no DE de 09/08/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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