AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NÃO CONFIGURADO. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O presente agravo de instrumento foi interposto contra decisão proferida na justiça estadual, no exercício de competência delegada, nos seguintes termos (fl. 160).

Sustentou a parte agravante, em síntese, ter interposto anterior agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, ao qual foi negado provimento, porém determinada a realização de perícia judicial no prazo de sessenta dias.

Afirmou que, decorridos mais de dez meses da decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sem que tenha havido a nomeação de perito médico, postulou novamente o deferimento da tutela antecipada com base em novos laudos, atestados e exames médicos, não se tratando de pedido de reconsideração.

Alegou que sempre exerceu a função de pedreiro, a qual exige esforço físico, sendo que os documentos juntados demonstram a incapacidade laboral do autor.

Postulou a reforma da decisão agravada.

Sem pedido de efeito suspensivo, o Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta.

Inicialmente, cabe verificar se a decisão objeto do recurso decorre ou não de pedido de reconsideração como concluiu o MM. Juiz a quo.

Em 13 de agosto de 2014 (fls. 47-48) foi proferida decisão indeferindo o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela para a concessão do benefício de auxílio-doença.

A parte autora, desta decisão, interpôs agravo de instrumento (agravo n. 0005182-27.2014.404.0000). Na sessão de 5 de novembro de 2014, com resultado de julgamento retificado em 28 de janeiro de 2015, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao agravo de instrumento e determinou a realização antecipada da perícia médica judicial, no prazo de sessenta dias.

No voto do agravo de instrumento constou que o atestado médico juntado era anterior à perícia médica realizada pela autarquia previdenciária e que o outro documento juntado não constitui atestado médico, uma vez que firmado por fisioterapeuta.

Desde a decisão proferida no agravo, houve cinco tentativas de nomeação de profissional para o ofício de perito judicial, entre novembro de 2014 e maio de 2015 (fls. 73, 76, 90, 117, 122 e 126).

Em 21 de julho de 2015 (fls. 128-129), o autor peticionou requerendo novamente a antecipação dos efeitos da tutela mediante a juntada de documentos mais atuais.

No caso, decorreu quase um ano desde o indeferimento do primeiro requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, sendo que no julgamento do agravo de instrumento fora determinada a antecipação da prova pericial, a ser produzida em sessenta dias, o que ainda não ocorreu, tendo em vista a dificuldade de nomeação de algum profissional.

Além disso, o autor trouxe outros documentos a fim de fundamentar novo requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, razão pela qual não se trata de mero pedido de reconsideração, devendo ser necessariamente analisado o novo requerimento.

O art. 59, da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis apenas atestados médicos em sentido contrário.

Assim, imprescindível prova inequívoca da incapacidade laborativa.

O autor, pedreiro, nascido em 2 de março de 1958, requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença em 24 de fevereiro de 2014, o qual foi indeferido tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela Perícia Médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual. (fl. 23)

Na inicial da ação ordinária (fls. 10-16), afirmou ser portador de dorsalgia (CID M54), cervicalgia (CID M54.2) e dor lombar baixa (CID M54.5).

A fim de comprovar a incapacidade, juntou aos autos os seguintes documentos:

a) atestado médico firmado por Claudio Vallandro (orto-trauma), datado de 2 de setembro de 2014, no qual consta que o autor é portador de epicondilite direito e osteoartrose da coluna lombo-sacra, estando em tratamento clínico (fl. 131);

b) atestado médico firmado por Santa C. Teixeira, em 19 de junho de 2015, de acordo com o qual a parte autora está em acompanhamento no posto de saúde, por patologia CID L24.9 (dermatite de contato por irritantes, de causa não especificada) e encontra-se incapacitado para o trabalho (fl. 132);

c) exame de raio-x do cotovelo direito realizado em 29 de março de 2014 (fls. 134-135);

d) raio x da coluna lombo-sacra, de 10 de julho de 2014, onde consta moderada discopatia degenerativa lombar em todos os níveis, redução da altura dos espaços discais e osteófitos marginais. (fls. 136-137);

e) ecografia de cotovelo direito, de 28 de maio de 2015, com a conclusão de epicondilite medial (fls. 138-139)

f) raio-x do cotovelo direito, de 29 de maio de 2015, constando deformidade plástica no terço médio proximal do radio que pode estar relacionado a seqüela de trauma. Não há evidência de outra alteração osteoarticular (fl. 140);

g) receitas médicas de fevereiro a julho de 2015 (142-152);

h) laudo médico para solicitação de exame de alto custo (tomografia computadorizada da coluna lombar), em que consta nos dados clínicos discopatia e hérnia discal (fl. 159);

i) raio-x de tórax com as seguintes informações: Pulmões hiperinsuflados. Discretas opacidades parenquimatosas provavelmente residuais no campo inferior do pulmão esquerdo. Nota-se prováveis bolhas de enfisema nos lobos superiores com predomínio à direita. Coração, aorta e circulação pulmonar sem particularidades (fls. 162-165);

j) tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra, realizada em 28 de julho de 2015, com a seguinte impressão diagnóstica: Abaulamento discal assimétrico na região de L5-S1. Discopatia degenerativa em L3-L4. Canal espinhal de formas e dimensões normais. Saco dural sem particularidades. (fl. 166)

k) exames laboratoriais (fls. 167-175).

 

Em consulta ao sistema Plenus, cuja pesquisa acompanha este voto, verifica-se que na perícia administrativa constou o diagnóstico M54.5 (dor lombar baixa), sendo que na inicial da ação ordinária, conforme já referido, o autor postulou a concessão do benefício em virtude de doenças ortopédicas.

No atestado referido no item "a", datado de 2 de setembro de 2014, consta apenas que o autor é portador de epicondilite e osteoartrose da coluna lombo-sacra, não havendo qualquer indicação de incapacidade laboral.

O atestado da fl. 132, no qual consta que a parte autora está impossibilitada para o trabalho, trata de patologia diversa da examinada na via administrativa, bem como referida na inicial da ação ordinária, qual seja, dermatite de contato por irritantes, de causa não especificada.

Embora somente a perícia judicial vá suficientemente afirmar a existência de incapacidade para o trabalho, parece-me que o conjunto de documentos apresentados apontam para a verossimilhança das alegações da parte a respeito da impossibilidade, ao menos momentânea, de prosseguir em suas atividades profissionais.

Existe risco, além disso, à conta da demora inclusive na conclusão da instrução no processo, de a parte se sujeitar indevidamente a condições profissionais que agravem a sua situação particular de saúde, que indica a coexistência de doenças ortopédicas, dermatológica e pulmonares.

Por isso, configurados os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela, determino ao INSS a implantação do benefício de auxílio-doença no prazo de 15 (quinze) dias.

Em face do que foi dito, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

 

Pedi vista para melhor exame acerca dos requisitos legais aptos a ensejar o provimento antecipatório visando à imediata implementação do benefício de auxílio-doença ao agravante.

Diversamente do eminente Relator, entendo que o conjunto probatório coligido aos autos não se presta a comprovar a alegada incapacidade laborativa.

Os exames e as receitas porque fornecem mero diagnóstico e o atestado médico de fl. 131 porque nada menciona acerca da incapacidade laborativa advinda das moléstias.

Apenas o atestado médico de fl. 132 refere a incapacidade para o trabalho. Todavia, a meu ver, a opinião de apenas um médico particular mostra-se insuficiente para elidir a conclusão da perícia autárquica acerca da existência de capacidade laborativa, razão por que deve esta prevalecer até ser corroborada - ou não - por perícia médica judicial a ser realizada durante a instrução.

Destarte, peço vênia para divergir do eminente relator, porquanto entendo inexistente o pressuposto da verossimilhança do direito alegado, apto a ensejar o provimento antecipatório almejado pelo recorrente.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

É O VOTO.

Pedi vista para melhor exame da controvérsia e, convencido do acerto do voto do eminente Relator, decido acompanhá-lo.

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 1418, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 1598, disponibilizada no DE de 11/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.