Agravo de Instrumento Nº 5043880-41.2019.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: VALDIVINA ALVES DA SILVA
ADVOGADO: JULIANE DE SOUZA NUNES (OAB PR082973)
ADVOGADO: PABLO DE SOUZA NUNES (OAB PR059997)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou a prorrogação do auxílio-doença até o final do processo (ev. 1, doc. 4, fls. 5/6).
Sustenta o INSS que cumpriu a antecipação da tutela e implantou o benefício da parte autora sob a égide da novel legislação, que previa manutenção do benefício pelo prazo de 120 dias. Caso o segurado permanecesse incapaz, deveria providenciar o pedido de prorrogação; do contrário, o benefício seria cessado. A parte autora, contudo, manteve-se inerte, de modo que se evidencia que está absolutamente capaz. Argumenta que não se fez nenhuma prova de que a incapacidade permanece e que a parte autora faça jus à concessão do benefício, de modo que a sua prorrogação se deu apenas ao fundamento de que o INSS não poderia cessar o benefício.
Subsidiariameante, requer seja afastada a multa diária e aumentado o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido.
Com contrarrazões.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Data de cessação do benefício (DCB) e Lei nº 13.457/17
Nos termos do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido enquanto o segurado permanecer incapaz para sua atividade laborativa:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
Portanto, somente após constatada a cessação da incapacidade do segurado, o que deve se dar necessariamente por perícia médica, é que o benefício pode ser cessado ou interrompido.
De outro lado, houve importantes alterações trazidas pelas Medidas Provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017, esta última convertida na Lei nº 13.457, de 26 de junho de 2017, a qual modificou a Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, trazendo inovações acerca da denominada alta programada.
Em razão da vigência da Medida Provisória nº 739, de 7.7.2016, restaram alterados diversos dispositivos da Lei nº 8.213/91, dentre eles os §§ 8º e 9º do artigo 60, que passaram a contar com a seguinte redação:
Art. 60. (...)
....
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
Embora a referida Medida Provisória tenha gerado efeitos a partir de 7.7.2016, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 4.11.2016, por meio do ato declaratório do Presidente da mesa do Congresso Nacional nº 52, de 2016.
Não obstante, em 6.1.2017 sobreveio a edição da Medida Provisória nº 767, a qual foi convertida na Lei nº 13.457, de 26.6.2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91. Assim, passou a ser norma legal a exigência de que, "sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício" (artigo 60, § 8, da Lei nº 8.213/1991). Além disso, "na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62" (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/1991).
É possível, ainda, forte no art. 71 da Lei n.° 8.212/91 c/c art. 60, §10, da Lei n.° 8.213/91, que o segurado em gozo de auxílio-doença "concedido judicial ou administrativamente" seja convocado a submeter-se a nova perícia na via administrativa.
Portanto, os benefícios de auxílio-doença concedidos na vigência da MP nº 739/2016 (7.7.2016 a 4.11.2016) e a partir da vigência da MP nº 767/2017 (6.1.2017) - caso dos autos - sempre terão prazo de cessação já fixado no ato da concessão ou da reativação, o qual não é prazo final para recuperação da capacidade laboral, mas prazo para realização de nova avaliação do segurado, sendo certo, aliás, que o INSS possui a faculdade de convocá-lo a qualquer momento para a realização de nova perícia administrativa para verificação da continuidade do quadro incapacitante.
A fixação de data pré-determinada para o término da incapacidade em nada prejudica o segurado, que, sentindo-se incapaz para retornar ao trabalho após a data pré-fixada pela perícia, poderá requerer, tempestivamente, a prorrogação do benefício, o qual somente será cessado se o perito administrativo, na perícia de prorrogação, constatar o término da incapacidade laboral.
Outrossim, nos termos do que dispõe o art. 62 da Lei de Benefícios com a redação dada pela Lei 13.457/2017, casos há que em que o auxílio-doença não fica condicionado a recuperação da capacidade laboral, porque o segurado encontra-se permanentemente incapaz para sua atividade habitual, mas com possibilidade de reabilitação. Nestes casos e naqueles em que o juiz expressamente fixar o contrário, não haverá fixação de DCB, seja expressa pelo judiciário seja presumida pela Lei, verbis:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
No caso dos autos, portanto, era cabível a fixação da data de cessação do benefício (DCB) pelo INSS, nos termos das alterações legais trazidas.
Embora a decisão que concedeu a antecipação de tutela na hipótese - datada de 17.12.2018 - seja posterior a Lei 13.457/17, não foi fixada uma data de cessação do benefício, ainda que não se tenha apontado qualquer indício de que se tratasse de incapacidade permanente. Com efeito, o atestado médico mais recente trazido pela autora e ponderado pelo magistrado referia que estava realizando tratamento fisioterápico, indicando que permanecia a incapacidade (mov. 1.11 - ev1, doc. 2, fl 23):
De outro lado, a par do tempo decorrido, ainda não foi realizada perícia nos autos, sendo a última aquela realizada pelo INSS em 31/07/2018 (doc. 3, fl. 53):
Portanto, diante do quadro indicado, trata-se de caso em que cabível a fixação da data de cessação do benefício (DCB) pelo INSS, nos termos das alterações legais trazidas.
Nesse sentido, o seguinte precedente da Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. PRAZO FIXADO. 1. A partir da publicação da Lei nº 13.457/2017, o auxílio-doença sempre terá prazo de cessação já fixado no ato da concessão ou da reativação, o qual não é prazo final para recuperação da capacidade laboral, mas prazo para realização de nova avaliação do segurado. O INSS possui a faculdade de convocá-lo a qualquer momento para a realização de nova perícia administrativa para verificação da continuidade do quadro incapacitante. 2. A fixação de data pré-determinada para o término da incapacidade em nada prejudica o segurado, que, sentindo-se incapaz para retornar ao trabalho após a data pré-fixada pela perícia, poderá requerer, tempestivamente, a prorrogação do benefício, o qual somente será cessado se o perito administrativo, na perícia de prorrogação, constatar o término da incapacidade laboral. 3. Nos termos do que dispõe o art. 62 da Lei de Benefícios com a redação dada pela Lei 13.457/2017, casos há que em que o auxílio-doença não fica condicionado a recuperação da capacidade laboral, porque o segurado encontra-se permanentemente incapaz para sua atividade habitual, mas com possibilidade de reabilitação. Nestes casos e naqueles em que o juiz expressamente fixar o contrário, não haverá fixação de DCB, seja expressa pelo judiciário seja presumida pela Lei. (TRF4, AG 5039706-23.2018.4.04.0000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, j. 01/03/2019)
Destarte, cabia a autora requerer a prorrogação do benefício após a data aprazada para cessação - sendo incabível o restabelecimento do benefício nesses autos, ao menos antes da realização de perícia judicial.
Mesmo porque, os atestados particulares da autora (ainda que emitidos pelo SUS), não têm o condão, por si só, de corroborar as alegações deduzidas pela parte autora. Tratam-se de atestados que constituem prova unilateral, produzida a partir das conclusões alcançadas apenas médico particular.
Portanto, em que pese o entendimento adotado pelo Juiz de Primeiro Grau, tenho que se faz necessária a realização de perícia médica, com a finalidade de instruir a demanda, de forma a proporcionar ao Juízo os elementos capazes de embasar a decisão a ser proferida.
Desta forma, entendo que a autora não demonstrou, de plano, o requisito da probabilidade do seu direito, sendo necessária a instrução regular do processo, razão pela qual, incabível, neste momento processual, a manutenção do auxílio-doença.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5043880-41.2019.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: VALDIVINA ALVES DA SILVA
VOTO DIVERGENTE
Quanto ao deferimento da tutela de urgência, tenho que as informações prestadas nos documentos médicos apresentados pela segurada permitem concluir pela incapacidade para o trabalho, a que se soma o fato de não poder exercer atividade que lhe garanta a subsistência, caracterizando o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que lhe assegura o direito ao restabelecimento do benefício pleiteado.
A respeito do pedido de fixação de DCB para o benefício, em 120 dias, de acordo com os ditames da MP 767, de 06/01/2017, faz-se mister destacar que tenho entendido que o benefício previdenciário não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice, o que é o caso dos autos, pois concedido por decisão que antecipou a tutela. Também, em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.
Acerca da matéria, confiram-se os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. REVISÃO. CUSTAS. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho temporiariamente, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde o momento em que foi indeferido administrativamente.2. O INSS poderá realizar a revisão prevista no art. 71 da Lei 8.212/91 a qualquer tempo, todavia, não poderá cancelar administrativamente o benefício enquanto não transitar em julgado a sentença.3. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.(TRF4, APELREEX 0011668-33.2016.404.9999, 6ª Turma, rel. Des. Federal João btista Pinto da Silveira, D.E. 13/07/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. ALTA PROGRAMADA. DESCABIMENTO. QUESTÃO SUB JUDICE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM VIGOR. MANUTENÇÃO. O fato de se tratar de questão sub judice não obsta, em princípio, que, paralelamente ao trâmite do processo judicial, o INSS exerça o seu poder/dever de periodicamente avaliar a subsistência da falta de condição laboral dos titulares de benefício por incapacidade, conforme estabelece a regra do art. 71 da Lei n.º 8.212/91. Da mesma forma, não necessariamente exime o beneficiário litigante de se submeter às perícias médicas administrativas (art. 101 da Lei n.º 8.213/91). Em se tratando de benefício cuja manutenção foi determinada por força de antecipação de tutela, enquanto tramitar a ação, a suspensão ou cancelamento da prestação previdenciária só pode ocorrer com amparo em decisão judicial.(TRF4, AG 5049003-25.2016.404.0000, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, juntado aos autos em 24/02/2017)
No caso vertente, não houve especificação de prazo estimado para manutenção do benefício, tratando-se de uma decisão judicial que deve ser cumprida, ficando mantido o benefício até posterior deliberação judicial.
Quanto aos pedidos afetos à implantação do benefício, ao prazo para cumprimento da decisão e à multa pelo seu descumprimento, tenho que procedem, devendo o valor fixado da multa diária reduzido para R$100,00 e o prazo de 15 dias para cumprimento
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5043880-41.2019.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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AGRAVADO: VALDIVINA ALVES DA SILVA
ADVOGADO: JULIANE DE SOUZA NUNES (OAB PR082973)
ADVOGADO: PABLO DE SOUZA NUNES (OAB PR059997)
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. ALTA PROGRAMADA. DESCABIMENTO. QUESTÃO SUB JUDICE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM VIGOR. MANUTENÇÃO.multa.
O Fato de se tratar de questão sub judice não obsta, em princípio, que, paralelamente ao trâmite do processo judicial, o INSS exerça o seu poder/dever de periodicamente avaliar a subsistência da falta de condição laboral dos titulares de benefício por incapacidade, conforme estabelece a regra do art. 71 da Lei n.º 8.212/91. Da mesma forma, não necessariamente exime o beneficiário litigante de se submeter às perícias médicas administrativas (art. 101 da Lei n.º 8.213/91). Em se tratando de benefício cuja manutenção foi determinada por força de antecipação de tutela, enquanto tramitar a ação, a suspensão ou cancelamento da prestação previdenciária só pode ocorrer com amparo em decisão judicial.(TRF4, AG 5049003-25.2016.404.0000, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, juntado aos autos em 24/02/2017).
O prazo para cumprimento da decisão é de 15 dias e o valor diário da multa pelo seu descumprimento de R$100,00.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001686623v3 e do código CRC fd68f080.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2020 A 17/03/2020
Agravo de Instrumento Nº 5043880-41.2019.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: VALDIVINA ALVES DA SILVA
ADVOGADO: JULIANE DE SOUZA NUNES (OAB PR082973)
ADVOGADO: PABLO DE SOUZA NUNES (OAB PR059997)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2020, às 00:00, a 17/03/2020, às 16:00, na sequência 837, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO ANTONIO ROCHA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO . LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 16/03/2020 15:27:08 - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:42:23.