AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042493-59.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA DORACI ALVES DAMER |
ADVOGADO | : | ÉDERSON LANZARINI MARAN |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PRAZO. revisão administrativa. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. É legal, em tese, a revisão administrativa do auxílio-doença, mesmo quando deferido judicialmente, desde que observados os termos do § 8º, do artigo 60 da Lei 8213/91, dados pela Lei 13.457/2017.
2. Quando a conclusão pericial que embasou o deferimento do auxílio-doença aponta incapacidade parcial e definitiva para a atividade atual do segurado, não é viável o cancelamento do benefício sem que ocorra a devida reabilitação profissional.
3. O prazo para realização de perícia a que se refere a recomendação nº 01/2015 feita em conjunto pelo CNJ, AGU e Ministério do Trabalho e da Previdência Social deve ser definido no início do processo e não na sentença de procedência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9175225v10 e, se solicitado, do código CRC FEAAC53. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042493-59.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA DORACI ALVES DAMER |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão proferida nos termos que passo a transcrever:
Vistos.
Trata-se de Ação Previdenciária movida por Maria Doraci Alves Damer em face de Instituto Nacional do Seguro Social -INSS.
O pedido formulado pela parte autora foi julgado procedente (mov. 48.1).
Os autos foram remetidos a instância superior para reexame necessário, sendo estes devolvidos para implementação do benefício (mov. 58.1).
A autarquia ré informou a designação de data para cessação do benefício deferido (mov 73.1).
É o relatório, no essencial.
2. Inicialmente, insta mencionar que as decisões que antecipam os efeitos da tutela são analisadas sob a cláusula rebus sic stantibus, podendo ser revistas a qualquer tempo se houver modificação fática que evidencie a presença ou ausência de seus requisitos.
Não é o que ocorre no caso em apreço. Compulsando os autos, verifica-se que desde a decisão que concedeu a implantação do benefício, até o presente momento, não houve qualquer alteração dos fatos, não havendo razão para cessar a concessão do auxílio deferido.
Pelo contrário, ainda estão presentes os motivos que ensejaram a concessão da benesse, motivo pelo qual não há que se falar em interrupção do benefício.
Embora o provimento antecipado possa ser revertido a qualquer tempo, não há nos autos novos fatos capazes de revogar a decisão que concedeu a tutela, nos termos do artigo 304, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.
3. Desse modo, determino a intimação da Autarquia ré para que se abstenha de cessar o benefício previdenciário concedido, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).
4. Sem prejuízo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Rgião para o reexame necessário.
(...)
Sustenta, em síntese, que a nova redação dada à Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 13.457/2017, que em sua maior parte reproduz o texto das Medidas Provisórias nº 767, de 06 de janeiro de 2017 e 739, de 07 de julho de 2016 obrigam a autarquia a fixar prazo estimado para duração do benefício no ato de concessão ou reativação, bem como se não for fixado o prazo judicialmente o benefício será cessado em 120 dias, contados da concessão ou reativação, salvo se o segurado requerer a prorrogação junto ao INSS.
Alega que antes mesmo da edição das aludidas Medidas Provisórias o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação Conjunta 01, de 15 de dezembro de 2015, no sentido de recomendar aos Juízes que incluam nas propostas de acordo e sentenças a data da cessação dos benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"A Lei 13.457/2017 altera o artigo 60 da Lei 8.213/91 dispondo:
Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10 O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
Segundo a referida Lei, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O §8º acima transcrito traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Com efeito, não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
O §9º traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados em juízo provisório ou exauriente. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no §8º, prazo maior.
O §10 não se aplica aos casos em que se identifique judicialmente em sentença ou em caráter provisório (na decisão antecipatória da tutela), uma incapacidade permanente, ou àqueles casos em que não for possível prever o tempo de incapacidade sem nova e consistente avaliação médica. Para estas situações específicas, que decorrem das características da patologia e dos elementos carreados aos autos, em estando a questão judicializada, a avaliação não poderá ser feita pelo INSS e sim por perito da confiança do juízo.
Assim, se a doença informada na inicial for indicativa de possível incapacidade total ou permanente ou mesmo parcial e permanente e o magistrado assim a reconhecer em juízo provisório ao examinar a antecipação de tutela, ou em sentença, o INSS não poderá suspender o benefício antes de nova manifestação judicial, ainda que tal suspensão seja precedida de perícia na via administrativa, ou da tentativa de fazê-la.
Se, por outro lado, a decisão reconhece provisoriamente uma incapacidade total ou parcial, porém de natureza temporária, mas cujo prazo não é possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS não ficará impedido de reavaliar periodicamente a situação de incapacidade, mas, de todo modo, não poderá fazê-lo antes da realização de perícia judicial. A decisão judicial produzirá efeitos, ao menos, até que o perito da confiança do juízo reavalie a situação constatada ao exame do pedido antecipatório.
Ressalto que, em ambos os casos, salvo revogação do próprio ato pelo Juízo que determinou a antecipação da tutela, ou reforma da sentença de procedência do pedido de concessão do benefício, a ordem somente pode ser derrogada após perícia realizada em Juízo, prova esta produzida sob o crivo do contraditório. O expert nomeado, profissional da confiança do Juízo, terá melhores condições de estimar o tempo necessário para eventual retorno ao trabalho, ou até confirmar a impossibilidade de qualquer estimativa.
A possibilidade, pois, de o INSS suspender o benefício com base no §9º, do art. 60 da Lei de benefícios, na redação dada pela Lei 13.457/2017, limita-se às circunstâncias em que a decisão judicial tenha sido absolutamente omissa em descrever as características da incapacidade e, quando for o caso, de estimar prazo. E, ainda assim, se houver cancelamento, estando a questão judicializada, nada obsta a que o segurado se reporte novamente ao juiz, para demonstrar a eventual continuidade na sua incapacidade laborativa.
No caso concreto, o diferencial é que a sentença, confirmada no julgamento da remessa oficial (evento1-AGRAVO2-p.142/146), que condenou o INSS a conceder o auxílio-doença, foi procedente com base em perícia judicial, da qual transcrevo o seguinte excerto (Evento 1 - AGRAVO2-p. 94/97):
"HISTÓRIA DA DOENÇA:
A pericia refere que tem dor, há três anos, na coluna lombar e articulação coxo-femoral direita, de forte intensidade, com irradiação para coxa direita, não consegur permanecer por longo tempo na mesma posiçãoo, faz fisioterapia há um ano, sem melhora, em acompanhamento com ortopedista.
Faz uso de codeína, amitriptilina 75 mg/dia, diclofenaco 150 mg/dia, fluoxetina 20 mg/dia.
Fex uso de betatrinta, profenid, nisulide.
(...)
Quesitos da Autora:
2. Existindo uma das doenças acima elencadas, deverá o médico perito responder qual a perda da capacidade da Autora para realizar sua função? Justificando a resposta.
Incapacidade parcial e permanente.
(...)
3) Quais são as consequências que a Autora pode vir a sofrer se permanecer trabalhando (do lar)? Justifique a resposta>
Agravar seu quadro clínico, pois sofrerá piora nos sintomas clínicos.
4) A(s) moléstia(s) que a Autora possui lhe acarretam uma invalidez permanente ou temporária? Se temporária, sua evolução trará a incapacidade total e permanente para a Segurada? incapacidade é definitiva ou temporária? Se temporária, qual o tempo de convalescença? E se definitiva, há redução parcial ou total da capacidade laborativa?
Invalidez permanente.
(...)
Quesitos do Requerido:
(...)
4. Qual a extensão da sequela e suas implicações na capacidade funcional?
A lombalgia é dor lombar baixa, neste caso de origem degenerativa, com isso não consegue desempenhar suas atividades habituais que exigem movimentos coma coluna lombo-sacra.
5. Caso positivo, esclarecer se a incapacidade é definitiva ou temporária?
Incapacidade parcial e permanente.
6. Caso positivo, se existe tratamento curativo ou cirurgia reparadora ou possibilidade de reabilitação?
Sim, há possibilidade de reabilitação.
(...)
7. O examinado está sendo submetido a algum tratamento médico ou faz uso de medicação?
Sim.
(...)
12. Poderia o(a) Autor(a), caso fosse portador (a) da alegada incapacidade, exercer suas funções habituais? Sim/Não?Porquê?
Não, pois poderia agravar seu quadro clínico, pois sofrerá piora nos sintomas clínicos.
13. A eventual incapacidade é permanente e irreversível?
Sim.
(...)
18. As patologias das quais o(a) Autor(a) é portador(a) são passíveis de controle medicamentoso? Se positivo, estes diminuem os sintomas da doença, possibilitando o exercício de atividades laborativas? De que tipo?
Sim, possibilitando o exercício de atividades laborativas que não exijam esforço físico, nem que a periciada permaneça por longo tempo na mesma posição.
Não existe, pois, uma estimativa de recuperação pelo perito judicial. Nessa situação, não se tem condições de fixar o tempo de recuperação da moléstia e, em decorrência, o prazo de duração do auxílio-doença, nos termos do § 8º, do artigo 60 da Lei 8213/91, nos termos dados pela Lei 13.457/2017, supra colacionado.
Esta circunstância, em tese, justificaria o reexame, após prazo razoável, pelo INSS, da necessidade de manutenção do benefício.
Não porém, sem atentar para tudo o que se reconheceu nos autos.
Trata-se de incapacidade parcial (ou seja, não para toda e qualquer atividade, mas sim para a atividade habitual), e permanente (ou seja, definitiva).
Assim, para as funções habituais, a autora está definitivamente incapacitada.
Considerando que a perícia foi realizada em 02/04/2014 e não há notícia nos autos acerca de eventual inscrição da segurada em processo de reabilitação profissional, nem há qualquer informação no sentido de que tenha feito alguma cirurgia reparadora, sem a qual não se poderia cogitar do retorno à mesma atividade anterior, não é razoável que se mantenha a data prevista pela autarquia para cancelamento do auxílio-doença em 02/08/2017 (evento1-AGRAVO2- p. 169).
Não se trata de convolar um auxílio-doença em benefício definitivo, pela impossibilidade atual de suspensão, mas de garantir à segurada que não seja obrigada a retornar à atividade anterior, quando a perícia judicial afirma, categoricamente, que esta hipótese agravaria ainda mais seu quadro patológico.
Por fim, a recomendação nº 01/2015 feita em conjunto pelo CNJ, AGU e Ministério do Trabalho e da Previdência Social, contém o seguinte teor:
"Art. 1º Recomendar aos Juízes Federais e aos Juízes de Direito com competência previdenciária ou acidentária, nas ações judiciais que visem à concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente e dependam de prova pericial médica, que:
I - ao despacharem a inicial, considerem a possibilidade de, desde logo, determinarem a realização de prova pericial médica, com nomeação de perito do Juízo e ciência à parte Autora dos quesitos a ele dirigidos, facultando-se às partes a apresentação de outros quesitos e indicação de assistentes técnicos, e, se possível, designando data, horário e local para o ato;
II - a citação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) seja realizada acompanhada de laudo da perícia judicial, possibilitando a apresentação de proposta de acordo ou resposta pela Procuradoria-Geral Federal;
III - priorizem a concentração das perícias, viabilizando a participação da assistência técnica das partes;
Como se vê, a aludida recomendação é aplicável no inicio do processo e não na fase atual, em que já foi proferida sentença de procedência confirmada no julgamento da remessa oficial.
Pelo exposto, indefiro o efeito suspensivo requerido.
(...)"
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042493-59.2017.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00025055420138160141
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA DORACI ALVES DAMER |
ADVOGADO | : | ÉDERSON LANZARINI MARAN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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