AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052820-97.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | LUIS CARLOS STUMPF |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado, como a condição de segurado e a subsistência da incapacidade laborativa, bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8762187v12 e, se solicitado, do código CRC 39863264. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052820-97.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | LUIS CARLOS STUMPF |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Guaíba - RS que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, AGRAVO 3, pg. 17/19):
"Defiro a gratuidade da justiça.
Inicialmente, registro que deixo de designar audiência de conciliação ou de mediação, prevista do no art. 334 do NCPC, uma vez que o INSS informou a este juízo, por meio do ofício nº 34/2016/PSF, Canoas/RS, que não possui interesse na realização da solenidade, já que o interesse jurídico envolvido na presente ação não admite a autocomposição.
De acordo com a inicial, a parte autora refere que é portadora de moléstia psiquiátrica que a impossibilitam de trabalhar. Contudo, o INSS indeferiu o pedido de continuidade do auxílio-doença, alegando a não constatação de incapacidade laborativa, segundo perícia realizada pela própria autarquia. Assim, postula, em sede de tutela provisória de urgência, o imediato restabelecimento do benefício.
Ocorre que, para o deferimento do referido pedido, é indispensável a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, como a confirmação da incapacidade para o trabalho (provisória ou permanente) requer a realização de prova técnica, não concorrem os elementos necessários para a concessão da medida requerida.
Assim, indefiro, por ora, o pedido de tutela provisória de urgência, o qual será reapreciado em momento posterior.
Outrossim, acolho a recomendação nº 01, de 15/12/2015, feita em conjunto pelo CNJ, AGU e Ministério do Trabalho e da Previdência Social e, desde já, determino a realização de perícia médica.
Para tanto, nomeio peritos do juízo o Sr. FABIO TREVISAN CERVO, especialista em psiquiatria, o qual já foi intimado conforme documento que segue, sob compromisso. Fica dispensada a apresentação de currículos, tendo em vista que os peritos nomeados estão cadastrados junto ao site do TRF da 4ª Região.
Considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, os honorários periciais serão custeados pela Justiça Federal, conforme Resolução nº 541/2007 do Conselho da Justiça Federal.
Prazo para entrega dos laudos: 30 dias.
O laudo pericial deverá ser confeccionado de acordo com o formulário de perícia anexo ao ofício nº 34/2016/PSF, Canoas/RS, que deverá ser encaminhado ao perito.
Fica registrado que o "item VI" do formulário, em que constam "Quesitos específicos: Auxílio-Acidente", deverá ser respondido apenas nos casos de ações acidentárias, cuja competência originária é da Justiça Estadual. Intimem-se as partes para fins do art. 465 do NCPC, observando-se que a intimação do réu será feita pelo e-mail psf.cns@agu.gov.br, assunto: "intimação de perícia".
Cite-se o INSS para contestar, após tomar conhecimento do laudo pericial ou, no mesmo prazo, manifestar-se acerca da possibilidade de conciliação.
Com a resposta, o réu deverá juntar aos autos, se possível, cópia do processo administrativo da parte autora, incluindo eventuais perícias administrativas e/ou informações do respectivo sistema.
Intime-se
Guaíba, 09 de novembro de 2016.
Ana Paula Braga Alencastro,
Juíza de Direito."
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a imediata concessão do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Trata-se de segurado com 33 anos de idade, desempregado, que alega ser portador do vírus HIV e estar acometido de moléstia psiquiátrica. Em razão de tais moléstias, requereu, em 13/06/2016, benefício previdenciário de auxílio-doença, com pedido indeferido. (NB: 613838637-3)
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 17/06/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. (Evento 1, AGRAVO 2, pg. 23)
Com a inicial da ação, o Autor anexou documentos dos quais se destacam: laudo médico dando conta da incapacidade laboral, em 05/09/2016; receituários médicos e atestado médico firmado por psiquiatra, dando conta do acompanhamento psiquiátrico, em 06/09/2016; e exames laboratoriais com diagnóstico da CID Z21 (estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV), em 11/02/2016 e 07/04/2016. (Evento 1, AGRAVO 3, pg. 1/15)
A Terceira Seção desta Corte, nos termos do voto-condutor do ilustre Desembargador Federal Loraci Flores de Lima proferido no julgamento EINF 2007.71.99.005531-0, concluiu que "Em verdade, uma vez comprovado que se trata de segurado portador do vírus HIV, deve ser concedido o benefício, restando irrelevante a discussão acerca das condições de saúde do segurado". Em casos análogos, já se manifestaram no mesmo sentido a Quinta e a Sexta Turmas, confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO HIV. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela incapacidade apenas temporária do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 0011882-92.2014.404.9999, Terceira Seção, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 17/03/2015)
AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. PORTADORA HIV. PERÍCIA JUDICIAL CONTRÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO SUPRIDA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício à portadora de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostra-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença. 2. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc 3. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre. (TRF4, AC 0016662-75.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 29/04/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. I. Submeter segurada portadora do vírus do HIV à permanência na atividade laboral seria cometer, com ela, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. Precedentes desta Corte. II. Demonstrado que a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, deve ser concedido auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial. III. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido. (TRF4, AC 5002203-81.2014.404.7121, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 09/12/2014)
Com efeito. A comprovação de ser portador de HIV, ainda que em período assintomático, confere verossimilhança à alegação de incapacidade laboral já que esta deve ser avaliada não apenas quanto ao aspecto físico, mas, inclusive, quanto às condições psicológicas e emocionais da pessoa que naturalmente são atingidas até mesmo pela própria conotação social da patologia.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Assim, tendo em vista a condição específica da parte Agravante, e ao menos por ocasião de um exame preliminar, reconheço a probabilidade do direito almejado bem como o perigo de dano eminente frete ao caráter alimentar do benefício.
Sobre a vedação ao deferimento de antecipação liminar de caráter irreversível, a jurisprudência permite em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CARÊNCIA. NEOPLASIA MALIGNA. DESNECESSIDADE. ART. 151 DA LEI DE BENEFÍCIOS.
1. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessária a presença dos requisitos previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: a verossimilhança das alegações e o periculum in mora.
2. A cardiopatia grave isenta da carência contributiva para fins de concessão de auxílio-doença, nos termos do art.151 da Lei nº 8.213/91.
3. O beneficio alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência.
(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024458-83.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/11/2010) - grifei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. APAC-ONCO. LEGITIMIDADE PASSIVA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. MEDIDA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO. ADMISSÃO EXCEPCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. CÂNCER. TRATAMENTO E INDICAÇÃO DA DROGA POR MÉDICO DE CACON OU CONGÊNERE. VEROSSIMILHANÇA DO PEDIDO. DOENÇA GRAVE. URGÊNCIA. DISPENSAÇÃO DIRETA NO CACON. DESCONTO NO RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO.
(...)
4. A proibição do deferimento de medida liminar que seja irreversível ou satisfativa, ou que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo (§ 2º do art. 273 do CPC e Leis n. 8.437/92 e 9.494/97) somente se sustenta, à luz do princípio da proporcionalidade, nas hipóteses em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional, especialmente quando relacionada ao direito à saúde.
...
(TRF4, Agravo de Instrumento Nº 5008333-52.2010.404.0000, 4a. Turma, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, julgado em 16/03/2011)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Por conseguinte, determino a implementação do benefício, em até 45 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento. Todavia, se faz necessários algumas considerações complementares.
Isto porque o posicionamento desta Corte de considerar incapaz toda e qualquer pessoa portadora do vírus HIV, mesmo que em período assintomático, acabou sendo revista, passando-se a reputar necessária, mesmo nesses casos, a demonstração da efetiva incapacidade laboral (TRF4, Sexta Turma, AC 5008463-27.2011.404.7107, rel. João Batista Pinto Silveira, j. 11nov.2016), conforme se extrai, do voto-vista do Des. Roger Raupp Rios nos seguintes termos:
"(...)
Retomando o acima aduzido, conclui-se que a correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento.
Desse modo, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social.
(...)."
Ocorre que no caso em exame, conforme já analisado pela decisão inicial, o Agravante demonstrou se encontrar efetivamente incapaz para o trabalho em virtude do seu estado psíquico, conforme os laudo médicos acostados aos autos.
Desta forma, mesmo diante da alteração de posicionamento da Corte acerca da matéria, restam preenchidos os requisitos necessários à antecipação de tutela.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/04/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052820-97.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00056002520168210052
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
AGRAVANTE | : | LUIS CARLOS STUMPF |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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