AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5046581-77.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | DEROCI MENGER DE CASSER |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado, como a condição de segurado e a subsistência da incapacidade laborativa, bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediata concessão do auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de maio de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5046581-77.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | DEROCI MENGER DE CASSER |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juiz de Direito da Comarca de Osório - RS que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, PROCADM9, pg. 9/11):
''Vistos, etc.
1. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, conforme a decisão das fls. 69/72, significa prosseguimento do processo como se concedido o benefício da gratuidade de justiça à parte autora. Anote-se. Registre-se junto ao sistema.
2. Sobre a pretensão de tutela provisória de urgência - para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença - ainda que a parte autora tenha juntado exames e atestados médicos particulares que afirmem a incapacidade laboral, não foi neste sentido a conclusão do INSS, razão pela qual tem que se submeter o pleito ao contraditório, descabendo, nesse momento acolhimento do pedido.
Ao despachar a inicial, tenho seguido as orientações contidas na Recomendação Conjunta nº 01/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que versa sobre as ações previdenciárias ou acidentárias que visem à concessão de benefícios de aposentadoria, invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, noticiadas através do Ofício-Circular nº 057/2016 - CGJ, de 28/4/2016, no intuito de conferir maior racionalidade, aperfeiçoamento, melhoria na qualidade da prestação jurisdicional e uniformização dos laudos periciais médicos produzidos judicialmente nesses processos previdenciários que versam sobre a incapacidade laboral do requerente.
Diante das razões acima expostas, é necessária a realização de prévia perícia médica judicial, por isso INDEFIRO a liminar postulada.
3. Para a realização da perícia médica no autor nomeio o o médico, traumatologista e ortopedista, FRANCISCO ARTURO CEJAS RODRIGUEZ (e-mail: facejas.pericias@hotmail.com), Fone: (51) 3664-2329.
Intime-se o perito para que, no prazo de 05 dias, diga se aceita o encargo, bem como se concorda em receber os honorários, os quais fixo, desde logo, em R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos da Resolução nº. 305/2014 do Conselho da Justiça Federal - CNJ, considerando que a parte autora goza do benefício da gratuidade de justiça.
Considerando a dificuldade de encontrar profissional na área da Ortopedia/Traumatologia que aceite o encargo (diante das várias nomeações já realizadas em outros processos), majoro os honorários periciais fixados para R$400,00, conforme previsto no parágrafo único do artigo 28 da Resolução nº. 305/2014 do CJF.
Em caso positivo, intime-se o perito para que informe a data, o horário e o local para a realização da perícia médica, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, a fim de possibilitar a intimação das partes para comparecimento.
PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO: 30 dias.
Com a apresentação do laudo pericial, desde já, fica determinada a expedição de ofício de que trata o artigo 29 da Resolução supracitada.
Intime-se a parte autora para, no prazo de 15 dias, se manifestar conforme determina o art. 465 do NCPC, apresentar os quesitos e indicar assistente técnico, devendo o servidor desta Unidade Jurisdicional (UJ), de imediato, juntar os quesitos unificados constantes no ANEXO da Recomendação Conjunta nº 01, de 15/12/2015, do CNJ.
Além dos quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais:
a) De que doença a requerente está acometida?
b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional?
c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado.
4. Com a entrega do laudo, requisite-se o pagamento dos honorários periciais.
5. Com a conclusão da perícia, CITE-SE o INSS para contestar no prazo legal OU concordar com o pedido / apresentação de proposta de acordo (artigo 1º. II, da mencionada Recomendação Conjunta), bem como, se possível, juntar aos autos as cópias do processo administrativo (incluíndo eventuais perícias administrativas) e/ou informes dos sistemas informatizados relacionados às perícias médicas realizadas.
6. Por último, dê-se vista à parte autora e ao MP.
Em 09/09/2016.
Gilberto Pinto Fontoura,
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a imediata concessão do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Trata-se de segurado com 61 anos, jardineiro, que alega estar acometido de ruptura do tendão supraespinhal de alto grau, irregularidade da cortical óssea, artrose acrômio clavicular, tendinose dos tendões, epicondilite lateral, pancreatite crônica, transtorno mental crônico irreversível, transtorno afetivo bipolar e transtornos comportamentais. Em razão de tais moléstias, requereu benefício previdenciário de auxílio-doença, com pedido indeferido.
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 26/02/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. (Evento 1, PROCADM6, pg. 2).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito à concessão do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos, dentre os quais se destacam: ecografia do ombro direito e do cotovelo direito, em 07/01/2016; atestados médicos, dando conta da incapacidade laboral, em 07/01/2016, 11/02/2016, 19/04/2016, 26/04/2016 e 30/09/2016; e um atestado de internação, no período de 05/04/2016 a 15/04/2016. (Evento 1, PROCADM6, pg. 4/8; PROCADM7, pg. 1/6; PROCADM9, pg. 9/11; e PROCADM10, pg. 2).
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016).
Por conseguinte, determino a concessão do benefício de auxílio-doença, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5046581-77.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00044586220168210059
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | DEROCI MENGER DE CASSER |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2017, na seqüência 222, disponibilizada no DE de 27/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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