AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016144-19.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA ADRIANE SEQUINELI |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado, como a condição de segurado e a existência da incapacidade laborativa, bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença.
Não desconstituídos os fundamentos da decisão agravada que reputou atendidos os requisitos necessários para justificar a tutela de urgência, é de ser negado provimento ao agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de intrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9010575v6 e, se solicitado, do código CRC CFEB4B54. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016144-19.2017.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA ADRIANE SEQUINELI |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Irati - PR que, em ação objetivando a concessão do auxílio-doença, deferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (evento 1, INF2, p. 29/33):
"Vistos, para análise do pedido de tutela de urgência.
1. MARIA ADRIANE SIQUINELI ajuizou ação de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença, ou ainda auxílio acidente com pedido de antecipação de tutela em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, na qual alega que sua capacidade laboral está comprometida por doenças, que se encontram assim classificadas: "CID 10: M75.1, Síndrome do manguito rotador; M75.8, Outras lesões do ombro, e S42.2, Fratura da extremidade superior do úmero" que, por este motivo, requereu junto ao INSS em 25/01/2017, concessão de benefício previdenciário (auxílio-doença), o qual foi indeferido em razão de "parecer contrário da Perícia Médica"
Requer a concessão da gratuidade da justiça e, ao final, que seja determinada a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, auxílio-doença/auxílio acidente pelo período a ser determinado em perícia.
Em sede de tutela de urgência, requer que seja determinada a imediata implementação do benefício de auxílio-doença em seu favor, sob pena de multa-diária.
A petição inicial veio instruída com a documentação anexada à mov. 1.2 a 1.11, dentre a qual consta atestado médico, subscrito pelo médico ortopedista ALEXANDRE FADEL NASCIMENTO, indicando a necessidade de afastamento da requerente de suas atividades por período indeterminado.
É o registro do essencial. Passo a decidir.
2. Considerando que a petição inicial veio instruída com declaração de insuficiência de recursos, que se presume verdadeira, na forma do art. 99,§ 2º, do CPC, defiro a gratuidade da justiça em favor da parte requerente.
3. . Nos termos do art. 300 do Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Ao tratar acerca dos requisitos legais para concessão da tutela de urgência, Luis Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed., Revista dos Tribunais, ensinam que:
(...)
Os requisitos para concessão dos benefícios por incapacidade laboral, cujo deferimento é almejado pela parte requerente, estão previstos nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91, segundo os quais:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos".
O período de carência para concessão de ambos os benefícios é de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da Lei 8.213/91).
A incapacidade do segurado deve ser averiguada por meio de exame médico-pericial a cargo da
Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar por médico particular.
Destarte, são três os requisitos para obtenção dos benefícios almejados pela parte requerente: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais e c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez).
No caso em tela, o indeferimento administrativo da pretensão da requerente foi fundamentado na ausência do terceiro requisito, ou seja, a incapacidade laboral da requerente.
No entanto, verifico que o pedido foi instruído com atestados médicos particulares, lavrados por médico especialista e que indicam que a requerente deve se afastar de suas atividades por tempo indeterminado e que, nesse momento de cognição sumária, constituem prova suficiente da probabilidade do direito invocado pela parte requerente.
Vale dizer, em que pese a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS, suas conclusões podem ser elididas por elementos probatórios em sentido contrário e, nesse momento processual, os laudos médicos apresentados pela requerente, que serão futuramente submetidos ao crivo da perícia judicial, são suficientes para preenchimento do requisito do fumus boni iuris.
Nesse sentido:
(...)
A existência de perigo de dano, por sua vez, é ainda mais nítida, tendo em vista que existindo indício de prova de que requerente se encontra impossibilitada de exercer atividade laboral, o deferimento da a medida é necessário para garantir sua subsistência digna.
Destarte, presentes ambos os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela de urgência almejada pela requerente para determinar que o INSS conceda requerente o benefício à da auxílio-doença, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais).
Em que pese o disposto no art. 60, § 11º, da Lei 8.213/91 (incluído pela medida provisória 767, de 2017), deixo de fixar prazo estimado para duração do benefício, tendo em vista que, nesse momento, inexistem nos autos elementos de prova que permitam realizar tal previsão.
Destaco que a parte requerente deve comparecer a todas as reavaliações periódicas para as quais for convocada, na forma do art. 101 da Lei 8.13/91, sob pena de revogação da tutela de urgência. Esclareço, contudo, que, qualquer que seja o resultado de tais reavaliações, a interrupção do benefício dependerá de nova decisão judicial.
Expeçam-se as comunicações necessárias, bem como o mandado para essa finalidade, em caráter de urgência.
4. Intime-se a autora para que, no prazo de 15 (quinze) dias, adite a petição inicial (Art. 303, §1°, I do CPC), instruindo-a com documentos que comprovem sua qualidade de segurada e preenchimento da carência.
5. Conforme recomendação conjunta n.º 01, de 15 de dezembro de 2015 do CNJ, a qual determina a designação de perícia médica já no despacho inicial, nomeio a médica Dra. ANNA FRANCO VIEIRA DE OLIVEIRA, para realização da perícia.
Considerando o disposto no art. 1º da Resolução nº 305, de 07 de outubro de 2014, do Conselho da Justiça Federal, que estabelece que as despesas com peritos no âmbito da jurisdição delegada correrão à conta da Justiça Federal em caso de assistência judiciária gratuita, fixo, desde já, os honorários periciais em R$ 248,53 (duzentos e quarenta e oito reais e cinquenta e três centavos - valor máximo), os quais serão pagos mediante requisição judicial após o término do prazo para manifestação das partes sobre o laudo ou, havendo pedido de complementação ou esclarecimento, depois de sua satisfatória realização, tudo em conformidade com o artigo 29, caput, da mencionada resolução.
Intime-se o Doutor Perito, por correio eletrônico, para dizer se aceita o encargo e, em aceitando, para que designe data em seu consultório ou lugar de sua escolha (caso necessário poderá ser utilizado o fórum da Comarca) para comparecimento da pessoa a ser periciada, respectivo advogado e do procurador do réu, devendo a secretaria, independentemente de outro despacho, providenciar a intimação de todos, atendendo ao disposto no artigo 474, do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade da prova produzida.
Fixo o prazo de 30 (trinta) dias para entrega do laudo.
Defiro às partes a apresentação de quesitos, e de assistente técnico, no prazo de 05 (cinco) dias.
Com a apresentação dos quesitos, à Secretaria para que promova a juntada do formulário de perícia (anexo com quesitos unificados, conforme Recomendação Conjunta nº 01, de 15/12/2015, do CNJ), e remeta ao perito juntamente com os quesitos e as peças necessárias para realização da perícia.
6. Com a juntada do laudo pericial, manifeste-se a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de preclusão.
7. Sem prejuízo, cite-se a autarquia, juntamente com o laudo pericial, para que conteste, no prazo legal, advertindo-a que a falta desta implicará presunção de veracidade dos fatos descritos na inicial.
No mesmo prazo, deverá ainda, a requerida juntar aos autos cópia do processo administrativo, incluindo eventuais perícias administrativas e/ou informes dos sistemas informatizados relacionados às perícias médicas realizadas.
8. Inexistindo esclarecimentos a serem prestados pela Sra. Perita, a Escrivania deverá, independentemente de nova decisão, tomar as providências necessárias para o pagamento dos honorários periciais.
9. Apresentada resposta, caso haja alegação de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, intime-se a mesma para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.
10. Se com a réplica da parte autora for apresentado documento novo, intime-se a ré para que se manifeste a respeito, querendo, em 15 (quinze) dias, ficando vedada, sob pena de desentranhamento, ulterior juntada de documentação.
11. Após, abra-se vista dos autos ao Ministério Público.
12.Em seguida, especifiquem as partes, no prazo de 10 (dez) dias, as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade e pertinência, ficando desde logo cientes que o transcurso em branco do prazo será entendido como inexistência de interesse em ulterior dilação probatória, o que viabilizaria o julgamento do feito no estado em que se encontra No prazo assinado, as partes devem também se manifestar a respeito de eventuais pontos controvertidos e da possibilidade de realização de acordo, sendo que a ausência de manifestação a respeito no prazo estabelecido importará em negativa de conciliação.
13.Por fim, não sendo requerida a produção de outras provas, tornem os autos conclusos para sentença.
Irati, 23 de Março de 2017.
Henrique Kurscheidt
Juiz de Direito".
Em suas razões recursais, o INSS alega que a autora requereu auxílio-doença em 25/01/2017. Em 23/02/2017, foi submetida a exame pericial que concluiu pela inexistência de incapacidade. Afirma que a perícia administrativa é ato administrativo com presunção de veracidade e não pode ser afastada por atestado médico particular. Sustenta que o acidente de moto ocorrido em 20/03/2016 é que originou a incapacidade, data em que a autora havia perdido sua qualidade de segurada. Refere a irreversibilidade do provimento.
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo.
O recurso foi recebido e indeferido o efeito suspensivo.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Como se verifica dos autos recursais, a autora apresentou requerimento administrativo de auxílio-doença em 25/01/2017, o qual restou indeferido por parecer contrário da perícia médica (evento 1, INFBEN5, p. 4).
Em recurso, o INSS alega inexistência de incapacidade e perda da qualidade de segurada da autora.
Conforme dados do CNIS (evento 1, CNIS6, p. 7-8), a agravada apresentou vínculo empregatício até 01/10/2014. Após, como contribuinte individual, efetuou recolhimentos intempestivos referentes à competência de 05/2015 em diante, sendo a primeira contribuição sem atraso em 15/08/2016.
Portanto, em análise preliminar, nos termos do art. 15, inciso II e § 2º, da Lei 8.213/91, tem-se que a requerente mantinha a qualidade de segurada na data do acidente de moto, em 20/03/2016.
Quanto à incapacidade, de acordo com os exames e atestados médicos contemporâneos à perícia administrativa (evento 1, INF2, p. 20-23), a autora é portadora de CID M 75.1 e M 75.8 devido à queda de moto, apresentando incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, não reconheço a verossimilhança das alegações do agravante ou motivo que justifique, por ora, a revogação da antecipação da tutela.
Ressalto, todavia, que o termo inicial da incapacidade e a qualidade de segurada são questões que deverão ser melhor analisadas durante a instrução da ação principal.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF.
Da mesma forma, não prospera a alegação de descabimento de medidas antecipatórias em virtude do suposto caráter irreversível do provimento quanto a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em jogo a proteção à saúde e à previdência, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
É impostivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
Nesse sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Assim, tendo em vista a condição específica do Agravante, deve ser mantida a medida liminar.
No caso, registro que já foi determinada a realização de perícia judicial, podendo ser, após apresentação do laudo, reavaliada pelo Juízo a quo a manutenção da tutela antecipada, tendo em vista o seu caráter provisório.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016144-19.2017.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00011198820178160095
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA ADRIANE SEQUINELI |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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