AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034688-89.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | EDSON LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | JEFFERSON DA SILVA COSTA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da existência da incapacidade laboral, cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para implantação do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8551003v2 e, se solicitado, do código CRC EC6BA7FE. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034688-89.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | EDSON LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | JEFFERSON DA SILVA COSTA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Navegantes - SC que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela por considerar ausente o fumus boni iuris (Evento 1, OUT 4, pg. 39/40):
''Vistos etc.
Trata-se de ação para de auxílio-doença previdenciário ajuizada por Edson Luiz Theiss em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - Inss , fundamentando-se, nos fatos narrados às fls. 1/22, que integram a presente.
O pedido não comporta deferimento. Há perícia oficial, negando a prorrogação do benefício não acostada aos autos. A prova documental juntada que se contrapõe à perícia oficial não tem, a meu ver, o condão de derruir sua legitimidade, sem que se tenha ciência das razões do indeferimento pela autarquia.
Neste sentido, decidiu o TRF da 4º Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. VEROSSIMILHANÇA NÃO DEMONSTRADA. 1. Os requisitos necessários à antecipação de tutela são expressos em lei, quais sejam: existência de prova inequívoca, hábil a produzir um juízo de verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. O exame realizado e a decisão proferida pelo INSS gozam de presunção de legitimidade que somente deve ser elidida mediante fortes indícios. (TRF4, AG 5010391-23.2013.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 04/07/2013)''.
Ademais, a perícia judicial sai desde já designada, de modo a abreviar a decisão definitiva acerca do pleito da requerente.
Assim:
I. Ausente o fumus boni iuris, INDEFIRO a antecipação da tutela requerida, haja vista o requerimento junto ao INSS não ter sido instruído com documentação médica recente;
II. Defiro a benesse da justiça grtuita à parte autora;
III. Cite-se a autarquia ré para que ofereça resposta no prazo de 30 dias (NCPC, art. 183), bem como apresente quesitos.
IV. Determino, desde já, a realização de prova pericial;
V. Nomeio como perita do Juízo a médica Cáris de Rezende Pena, telefone comercial: (47) 3360-8028; e-mail: carisrpena@terra.com.br, Rua: Protasio Boaventura Caetano, Pioneiros, Balneário Camboriú - CEP 88330000;
VI. Fixo os honorários provisórios na importância de R$ 333,16 (trezentos e trinta e três reais e dezesseis centavos).
VII. Intime-se a expert para que, no prazo de 5 dias, diga se aceita o encargo, cientificando-a de que deverá apresentar o laudo, com as respostas dos quesitos formulados, no prazo de 30 (trinta) dias, da data da sua anuência, bem como de que os honorários só serão pagos após o prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo ou, havendo solicitação de esclarecimentos por escrito ou em audiência, depois de prestados, nos termos do art. 3º, da Resolução n. 541/07 do CJF.
VIII. Com a apresentação do laudo, intimem-se as partes para que se manifestem, em 10 (dez) dias.
IX. Transcorrido o prazo para as partes se manifestarem sobre o laudo ou prestados esclarecimentos que, porventura, venham a ser solicitados, requisite-se o pagamento da verba honorária, nos moldes do art. 4º da Resolução n. 541/07 do CJF.
Após, conclusos.
I-se. Cumpra-se.
Navegantes (SC), 03 de agosto de 2016.
Pedro Walicoski Carvalho
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
''Trata-se de segurado, com 48 anos, pintor, que alega estar acometido de hepatite C crônica e ser portador de HIV. Do CNIS consta que o último vínculo laboral como contribuinte individual cessou em 30/06/2013, sendo que depois disso esteve em gozo de auxílio-doença de 25/06/2013 a 20/02/2014, de 10/09/2014 a 10/05/2015 e de 03/09/2015 a 03/12/2015.
Em decorrência de tais moléstias, o Agravante requereu novo benefício de auxílio-doença em 05/04/2016, o qual foi indeferido por parecer contrário da perícia médica em 12/05/2016 (Evento 1, OUT 4, pg. 36).
O Agravante realizou um pedido de reconsideração, também indeferido, em 30/06/2016 (Evento 1, OUT 4, pg.42).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
O Agravante anexou documentos dos quais se destacam: um exame da carga viral de HIV-1, em 08/03/2016; um atestado firmado por médico infectologista com o diagnóstico de infecção pelo HIV e com a recomendação de afastamento do trabalho por período não inferior a 6 meses, em 21/07/2016 e um termo de alta do Programa Terapêutico de Dependência Alcoólica e/ou Química da Associação Casas do Servo Sofredor, dando conta dos 9 meses e 28 dias de internação com alta em 01/07/2016. (Evento 1, OUT 4, pg. 26/28).
A Terceira Seção desta Corte, nos termos do voto-condutor do ilustre Desembargador Federal Loraci Flores de Lima proferido no julgamento EINF 2007.71.99.005531-0, concluiu que "Em verdade, uma vez comprovado que se trata de segurado portador do vírus HIV, deve ser concedido o benefício, restando irrelevante a discussão acerca das condições de saúde do segurado". Em casos análogos, já se manifestaram no mesmo sentido a Quinta e a Sexta Turmas, confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO HIV. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela incapacidade apenas temporária do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 0011882-92.2014.404.9999, Terceira Seção, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 17/03/2015)
AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. PORTADORA HIV. PERÍCIA JUDICIAL CONTRÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO SUPRIDA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício à portadora de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostra-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença. 2. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc 3. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre. (TRF4, AC 0016662-75.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 29/04/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. I. Submeter segurada portadora do vírus do HIV à permanência na atividade laboral seria cometer, com ela, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. Precedentes desta Corte. II. Demonstrado que a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, deve ser concedido auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial. III. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido. (TRF4, AC 5002203-81.2014.404.7121, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 09/12/2014)
Com efeito. A comprovação de ser portador de HIV, ainda que em período assintomático, confere verossimilhança à alegação de incapacidade laboral já que esta deve ser avaliada não apenas quanto ao aspecto físico, mas, inclusive, quanto às condições psicológicas e emocionais da pessoa que naturalmente são atingidas até mesmo pela própria conotação social da patologia.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal para determinar ao INSS que implemente o auxílio-doença em favor do Agravante em até 15 dias.
Vista ao Agravado para responder.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034688-89.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03027447320168240135
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | EDSON LUIS THEISS |
ADVOGADO | : | JEFFERSON DA SILVA COSTA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 367, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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