AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008443-07.2017.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LAURA RIBEIRO ELEUTERIO |
ADVOGADO | : | TANISE QUADROS FOCHESATTO |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS COMPROVADOS.
Presentes nos autos elementos que evidenciam a plausibilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo deve ser mantida decisão que deferiu a tutela de urgência antecipada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 17 de maio de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008443-07.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LAURA RIBEIRO ELEUTERIO |
ADVOGADO | : | TANISE QUADROS FOCHESATTO |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, contra decisão que, diante de novos fatos, deferiu a tutela de urgência para implantar o auxilio-doença nos seguintes termos (OUT2- p. 168/169):
1.- Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorasa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante: a) novos atestados médicos que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia do INSS, b) atestados médicos de especialistas, c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora trouxe aos autos documentos: atestado subscrito pelo médico Jorge Battirola, datado de 25/01/2017 (fl. 142), recomendando o afastamento da autora do trabalho para tratamento médico, bem como atestado de saúde ocupacional, firmado pelo médico Diego Paulo Gybiski, datado de 19/12/2016 (fl. 143), dando conta que a autora está inepta para a função.
Entendo que a documentação carreada se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição sumária, a perícia administrativa, seja pela existência de atestados posteriores ao exame realizado pelo INSS, ainda que vários exames são cópia de documentos já acostados aos autos, indicado a incapacidade da autora para o trabalho.
Por isso reconheço a presença da probabilidade do direito.
Já o perigo da demora decorre do caráter alimentar do benefício.
Preenchidos os requisitos do art. 300, CPC, defiro o pedido de tutela de urgência, determinando que o INSS restabeleça/conceda, imediatamente, o benefício de auxílio-doença à parte autora.
(...)
Sustentou a parte agravante, em síntese, que não restou comprovada a incapacidade para o trabalho, os atestados médicos juntados aos autos pela autora foram produzidos de forma unilateral e não têm o condão de desconstituir a perícia realizada pela autarquia, cujos atos possuem presunção de legitimidade.
Alegou que o provimento antecipatório é irreversível, na medida em que a parte autora não será capaz de restituir ao erário a quantia que receber.
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.
No evento 14 a agravante peticionou e requereu, em síntese, o não conhecimento do recurso, e, assim não sendo entendido, requereu o provimento ao agravo de instrumento.
Vieram os autos conclusos.
VOTO
Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:
Na petição inicial da ação ordinária que deu origem ao presente agravo de instrumento a autora alegou e requereu o seguinte (OUT2):
A autora requereu junto à autarquia previdenciária a concessão/restabelecimento do benefício de auxilio-doença, que foi indeferido conforme documento anexo (...).
Não foi constatada, em exame realizado pelo réu, incapacidade para o trabalho da autora (operária do setor calçadista).
Tal incapacidade, entretanto, foi apontada pela médica Maria Carolina F. Dala Riva, do Posto de Saúde Municipal, que solicitou afastamento do trabalho da autora que constatou estar, a demandante, acometida de epicondilite no antebraço direito, epicondilite no antebraço esquerdo e tendinose no ombro direito, necessitando ser afastada das atividades laborais, conforme atestado datado de 05.11.2012.
A autora foi demitida da empresa onde trabalhava em abril/2012 após retornar ao trabalho depois de ficar afastada pela doença acima referida, além de problemas na coluna lombar.
Desempregada atualmente, não tem qualificação para trabalhar em funções diferentes daquelas que exercia na antiga empregadora - fábrica de calçados. Sua função era limpar e colar sapatos, o que significa que ativava fazendo movimentos repetitivos, o que não suporta atualmente, face à forte e constante dor.
Pertinente destacar, a um, a baixa escolaridade e, a dois, a baixa qualificação técnica da segurada, o que torna impossível a busca por outro trabalho (...).
Em 13.11.2012, ainda na qualidade de segurada. requereu o benefício do auxílio doença, o que foi negado pela autarquia ré (...).
a) seja deferida a antecipação da tutela, inaudita altera pars, para determinar a imediata implantação do auxílio-doença pelo réu em favor da autora;
(...)
d) a condenação do réu ao pagamento das diferenças acumuladas, desde a data de cessação do último benefício, (...)
A autora instruiu a inicial com os seguintes documentos contemporâneos ao ato administrativo impugnado:
1) Comunicação de decisão de indeferimento do pedido apresentado em 13/11/2015, porque não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual (OUT2-p.8).
2) Atestado médico datado de 5/11/2012 assinado por Maria Carolina F. Dala Riva, médica, afirmando que a paciente necessita afastamento do trabalho por apresentar epicondilite ante braço direito, epicondilite ante braço esquerdo, tendinose ombro direito. Fará avaliação ortopédica (OUT2. p.9).
3) Laudo assinado por Maria Carolina F. Dala Riva, médica, embasado em ultrassonografia antebraços, datado de 24/09/2012 (OUT2- p. 10).
4) Atestado médico datado de 19/04/2012 subscrito por Luciano Scomazzon, médico, dando conta que a autora apresenta DOR/Tendinose do SE bilateral sintomática clínica e ecográfica (OUT2-p. 11).
5) Laudos assinados por Luciano Scomazzon, médico, embasado em ultrassonografia ombro esquerdo e direito, datados de 18/04/2012 (OUT2- p. 12/13).
O pedido de tutela de urgência foi indeferido em 04/12/2012 (OUT2-p. 15).
Após, a autora juntou aos autos cópia do laudo médico, datado de 06/09/2012, constante da reclamatória trabalhista. Transcrevo trechos da conclusão do perito nomeado na ação movida na Justiça do Trabalho (OUT2- p. 17/):
(...)
Avaliações médicas e exames complementares datados de outubro de 2011 a abril de 2012 (fls. 20 a 27) dizendo de síndrome do impacto em ambos os ombros, alterações degenerativas de coluna vertebral lombar e faciite plantar bilateral.
(...)
6. DIAGNÓSTICO
A autora apresenta exames complementares e queixas que remontam à contratualidade compatíveis com síndrome do impacto em ambos os ombros, alterações degenerativas de coluna vertebral lombar e fasciíte plantar bilateral, sem manifestações ao exame clínico atual.
8. A autora poderá obter melhora da funcionalidade e redução da sintomatologia com tratamento conservador adequado, eventualmente cirúrgico, a critério do médico especialista, assim como ter aumentado o risco de recidiva e/ou piora se desempenhar labor com presença de fatores de risco. A evolução do quadro clínico depende do tratamento realizado e da reação do paciente, visto que a medicina não é uma ciência exata. De observar também que faz parte do tratamento o afastamento dos fatores de risco.
(...)
Entende-se, pois, que a perícia informa ao Juízo a condição atual de saúde da autora que deve ser vista de forma individualizada, cujas projeções de eventuais melhoras (ou pioras) são meramente estatísticas, podendo não se aplicar no caso concreto.
A autora trouxe aos autos, também, laudos embasados em ultrassonografia datados de abril/2013 (OUT2- p.78/80) e atestado médico datado de 13/03/2013 (OUT2-p. 39) assinado por Jorge Luiz Battirola (ortopedista e traumatologista) afirmando que a paciente apresenta dor nos ombros e cotovelos. (...) epicondilite lateral. Recomendo afastamento para tratamento médico, por tempo indeterminado.
O art. 59 da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis, em princípio, apenas atestados médicos em sentido contrário.
Verifica-se, da inicial do agravo de instrumento que a autora desfrutou de auxílio doença no período de 06/02/2012 a 06/03/2012 (OUT2- p.55). Protocolou novo requerimento em 13/11/2012 (OUT2-p. 8), que restou indeferido por não constatar, a perícia do INSS, a existência de incapacidade para o trabalho.
Como se vê, é possível, diante da prova material juntada aos autos, o reconhecimento da gravidade da situação definida nos documentos, considerado-se que se trata de restabelecimento do benefício, que a autora tem por atividade limpar e colar sapatos (indústria calçadista) e é portadora de epicondilite ante braço direito, epicondilite ante braço esquerdo e tendinose ombro direito, justificando-se, no caso concreto, o deferimento da tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 300, do atual Código de Processo Civil.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por outro lado, está configurado no fato de que a segurada não pode exercer plenamente atividades que lhe garantam a subsistência e necessita do benefício para prover seu sustento.
Por fim, no que diz respeito à irreversibilidade da medida, quando demonstrada a plausibilidade do direito do jurisdicionado ao benefício por incapacidade, meio para alcançar o seu sustento, os efeitos de eventual irreversibilidade devem ser suportados pela parte, cujo direito tem menor probabilidade de ser reconhecido ao final do processo, sob pena de sacrificar o direito que ao convencimento deste juízo parece ser o mais plausível.
Em face do que foi dito, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008443-07.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00046628820128210078
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LAURA RIBEIRO ELEUTERIO |
ADVOGADO | : | TANISE QUADROS FOCHESATTO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1325, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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