AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CONCESSÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para restabelecer o benefício de auxílio-doença nos seguintes termos (OUT5-p. 48):

Sustentou a parte agravante, em síntese, que está acometido de sequela por não consolidação de fratura (pseudo-artrose) - CID M 84-1, com fratura cominutiva em antebraço esquerdo, necessitando de correção cirúrgica e necessita de afastamento do trabalho, porque está incapacitado para a atividade de caldeireiro.

Alegou que necessita do benefício para prover seu sustento.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos conclusos.

Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:

Em face do que foi dito, à conta da insuficiência de elementos aptos a embasar a plausibilidade do direito alegado, não vejo como deferir a medida cautelar pretendida.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):

a) CNH em que consta nascimento em 15-07-66;

b) atestado de médico do trabalho de 26-08-16, onde consta síndrome do manguito rotador do ombro E te tendinopatia calcificada do ombro e cotovelo esquerdo (CID M75.1 e M75.3) e prazo de incapacidade de 180 dias; atestado de ortopedista de 01-02-16, onde consta tratamento e necessidade de afastamento de suas atividades até a melhora do caso, lesão ME ombro E, PO ombro E, seq. Amputação mão D (M75.1); atestado de ortopedista de 01-02-16, onde consta necessidade de 60 dias de afastamento do trabalho em razão de PO ombro (CID M75.1); declaração de ortopedista de 12-11-15; atestado de ortopedista de 03-08-15;

c) receitas de 26-08-16, de 08-08-12 e de 01-02-16 e de 2015; raio-x da mão D de 06-11-15; US do ombro e cotovelo E de 13-04-16; US do cotovelo E de 27-01-15; RM do cotovelo E de 29-04-15;

d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 03-08-15 a 04-08-16, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração de 08-08-16 em razão de perícia médica contrária; a ação foi ajuizada em 26-10-16.

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença até 04-08-16 e de constar dos autos um atestado posterior à época da cessação desse benefício no sentido de que há incapacidade laborativa, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada pouco mais de dois meses após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1155, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.