AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CONCESSÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para restabelecimento do benefício de auxílio-doença, tendo em vista a presunção de veracidade e legitimidade do laudo técnico emitido pelo INSS (evento 1, OUT6, p. 1).

Sustentou a parte agravante, em síntese, estar comprovado que permanece incapacitada para o trabalho, sendo que após a cessação do benefício tentou reolocação no mercado de trabalho e foi reprovado no exame médico admissional.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos conclusos.

Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:

Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia para divergir, pois entendo que, no caso, é de ser dado provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta a agravante, em síntese, que permanece incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 26-10-16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):

a) CI em que consta nascimento em 03-07-63 e CTPS em que consta último vínculo em abril de 2016 como servente;

b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 24-05-16 a 28-09-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 29-08-16;

c) atestado de ortopedista de 08-08-16, referindo, em suma, dor articular (tendinite em ombros, epicondilite em cotovelos e lombalgia), CID M75, M77 e M54; atestado de ortopedista de 24-05-16, onde consta necessidade de repouso por 90 dias por CID M77 e M75.5; atestado de ortopedista de 29-08-16, onde consta necessidade de repouso por 180 dias por CID M54.5, M51.9, M75.8, M51.9 e M77.1; encaminhamento ao INSS por ortopedista de 21-10-16, onde consta incapaz para o trabalho por tempo indeterminado em razão do CID M75.5, M77.0 e M54.5.

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença até 28-09-16 e de constar dos autos um atestado posterior à época da cessação desse benefício no sentido de que não apresenta condições de trabalhar, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada menos de um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 938, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.