AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034843-92.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | JOAO ARMENIR DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado, como a condição de segurado e a subsistência da incapacidade laborativa, bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença.
Não desconstituídos os fundamentos da decisão agravada que reputou atendidos os requisitos necessários para justificar a tutela de urgência, é de ser negado provimento ao agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034843-92.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | JOAO ARMENIR DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Camaquã que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, deferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, PROCADM5, pg. 6):
''Vistos.
O laudo pericial atesta a impossibilidade do demandante em submeter-se a grandes esforços físicos e carregar peso, apresenta uma redução da capacidade laborativa como um todo em (30%), e um déficit de (50%) da articulação do joelho esquerdo. Ora, o autor é agricultor, profissão que sabidamente exige consideráveis esforços físicos.
Nesse passo, entendo presente a verossimilhança das alegações, razão pela qual DEFIRO o pedido de antecipação de tutela, determinando que o réu institua em favor do autor o benefício de auxílio-doença.
Cite-se.
Intimem-se, inclusive sobre o laudo pericial.
Não havendo impugnação, requisite-se o pagamento dos honorários da expert.
Diligências legais.
Em 20/06/2016.
Luís Otávio Braga Schuch
Juiz de Direito''
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que o Juízo a quo deixou de levar em conta a irreversibilidade do provimento;que não há urgência na medida, uma vez que o benefício foi cessado em 18/12/2012; que não há prova de subsistência da incapacidade na data em que cessado o benefício, nem indicativo do termo inicial da incapacidade ou por qual período esta se faz presente. Sustenta que o laudo pericial produzido em juízo atesta que não há incapacidade total e que o autor está apto para o trabalho.
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo.
O recurso foi recebido e indeferido o efeito suspensivo.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
''(...)
É o breve relatório. Decido.
''Trata-se de segurado, com 52 anos, agricultor, que trabalha em regime de economia familiar em pequena propriedade rural e sustenta estar acometido de uma grave lesão no joelho, após ter sofrido um acidente de moto, em novembro de 2010. Em decorrência disso, (CID M23 e S82.9 - transtorno interno do joelho e fratura da perna), esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 13/11/2009 a 24/08/2012 (NB 538.526.061-0) e de 27/09/2012 a 22/11/2012 (NB 552.970.318-2), os quais foram cessados por parecer contrário da perícia médica sendo a última delas realizada em 17/01/2013 (evento 1, PROCADM3, pg. 37).
Já após o ajuizamento da ação, que se deu em 12/03/2013, foi novamente contemplado por auxílio-doença concedido administrativamente de 10/06/2015 a 03/02/2016 (NB 610.792.557-7) com base na mesma causa.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou vários documentos referentes a todo o seu histórico de saúde dede 2009, dos quais se destacam: atestados firmados no período de 29/06/2010 a 07/03/2013 por médicos diversos, dos quais vários especializados em ortopedia, dando conta do acometimento da Agravante por lesão no joelho e fratura da perna, com indicação de cirurgia e necessidade de afastamento do trabalho por falta de capacidade laboral; e exame de ressonância magnética do joelho datada de 19/07/2010 (evento 1, PROCADM2 pg. 9/14 e PROCADM3, pg. 22/38).
Em 20/01/2015, foi feita perícia judicial de cujo parecer assim constou (Evento 1, PROCADM4, pg. 40/41):
''(...)
LAUDO MÉDICO PERICIAL
Informa ter sido vítima de acidente de moto em novembro de 2010 sofrendo fratura do joelho e ossos da perna esquerda.
Foi encaminhado para o Hospital de Camaquã sendo tratado conservadoramente com imobilização gessada por 90 dias. Após isso foi encaminhado para tratamento fisioterápico, que realizou por pouco tempo.
Na época trabalhava na agricultura própria plantando fumo, feijão e milho. Ficou afastado do trabalho e entrou em benefício previdenciário por três anos.
(...)
EXAME FÍSICO
Lúcido, orientado, coerente, em bom estado geral.
Vem deambulando com auxílio de bengala canadense à esquerda.
Membro inferior esquerdo: apresenta acentuada hipotrofia muscular na coxa e perna. Há redução em grau médio da mobilidade da articulação do joelho.
Articulação do tornozelo sem alterações. Claudicação à deambulação.
Membro inferior direito sem alterações.
CONCLUSÃO
O Autor foi submetido a exame médico pericial do qual, junto com os documentos médicos dos autos se chega às seguintes considerações:
É portador de déficit funcional em grau médio (50%) da articulação do joelho esquerdo, provavelmente decorrente de acidente de moto, conforme relato do Autor, porém sem haver comprovação nos autos ou encaminhada a este Perito.
As sequelas estão consolidadas, são definitivas e determinam uma redução da capacidade laborativa como um todo em 30%.
Deverá despender constantemente maior esforço ao exercer atividades onde seja indispensável o emprego da bipedestação e esforços físicos com o membro inferior esquerdo.
De acordo com a Tabela DPVAT há um grau de invalidez parcial e permanente quantificado em 12,5%, ou seja, 50% de 25, valor este último referente à perda completa da mobilidade de um dos joelhos."
(...)''
Além dos trechos transcritos acima, do referido parecer merecem especial atenção as prespostas aos quesitos do INSS de n.º 3, 'b', 4, 7, 15, 20, 22 e 23, 'd', pois delas se extraem as informações de que a incapacidade que acomete o autor - consistente na sequela de fratura do platô tibial à esquerda e lesão do menisco - é parcial, permanente e remonta à data do acidente automobilistico (2010).
Diante dessas circunstâncias, avaliando todo o conjunto probatório até agora existente nos autos, bem como levando em contra as particularidades do caso concreto, como a idade do segurado, seu grau de instrução, a própria natureza das moléstias que o acometem e o tipo de atividade laboral por ele exercida (essencialmente braçal, de grande esforço físico), concluo restarem preenchidos os requisitos necessários à concessão do auxílio-doença.
Especificamente quanto aos argumentos deduzidos pelo Agravante, importa refeir que a presunção legal de veracidade do exame médico administrativo não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Diferentemente do que alega o INSS, há sim no autos demonstração não apenas quanto à subsistência de incapacidade laboral do segurado como também de que esta já estava presente desde a indevida cessação do benefício.
Quanto à urgência na obtenção da tutela, verifico igualmente motivo que justifica a tutela de urgência visto que cessado o auxílio-doença. Assim, estando a parte autora desprovida de fonte de sustento, a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, não prospera a alegação de descabimento de medidas antecipatórias em virtude do suposto caráter irreversível do provimento quanto a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em jogo a proteção à saúde e à previdência, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
É impostivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, não identifico motivo que justifique a revogação da tutela.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034843-92.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00024853920138210007
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | JOAO ARMENIR DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILO MARTINS DE AVILA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 370, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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