AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034454-10.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | HARY LASCH |
ADVOGADO | : | GELSON TOMIELLO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2016.
Juíza Federal Convocada ANA PAULA DE BORTOLI
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Convocada ANA PAULA DE BORTOLI, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8547030v5 e, se solicitado, do código CRC DE14420E. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034454-10.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | HARY LASCH |
ADVOGADO | : | GELSON TOMIELLO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Palmitos - SC que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença cessado em 09/05/2016 ou a concessão do benefício a partir da nova DER de 14/06/2016, com conversão em aposentadoria por invalidez, postergou o exame reputando imprescindível a perícia judicial para dirimir a controvérsia, nos seguintes termos (Evento 1, INF 2, pg. 32/33):
''Vistos, etc.
1. O art. 139, inc. VI, do Código de Processo Civil dispõe que incumbe ao juiz, dentre outras medidas, "alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito".
Na hipótese dos autos, para conferir maior efetividade à tutela do direito alegado, é indispensável a imediata realização da prova técnica, de modo a garantir precisão na aferição do alegado quadro incapacitante.
Portanto, e diante da viabilidade de realização de perícia integrada neste juízo, designo, desde já, o dia 29/09/2016, às 13h20min para a sua realização, que ocorrerá no Fórum desta comarca, devendo a parte autora comparecer pessoalmente, munida de todos os atestados e exames médicos de que dispõe, especialmente os atualizados e aqueles que se reportem ao período em que alega a incapacidade laborativa e, ainda, de documento de identidade.
(...)
2. Intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, contados da intimação desta decisão, apresentem quesitos, bem como nomeiem assistente técnico, se for o caso (art. 4656, §1º, CPC).
3. Após a juntada do laudo técnico, o que deverá ocorrer em 20 (vinte) dias a contar da perícia, intimem-se novamente para se manifestarem a respeito das conclusões da prova pericial, no prazo comum de 15 (quinze) dias, sob as penas da lei (art. 477, §1º, CPC).
(...)
Defiro o benefício da justiça gratuita à parte autora.
Considerando que a análise do pleito inicial passa necessariamente, pela prova técnica, que a perícia será realizada em curto intervalo de tempo e que eventuais valores recebidos de forma precária pelo segurado poderão ser cobrados posteriormente pela autarquia ré, deixo de analisar, por ora, o pedido de tutela de urgência.
Cite o INSS para apresentar contestação, no prazo de 30 (trinta) dias (arts. 183 e 335, CPC), dando-lhe ciência sobre a perícia designada.
Intime-se o perito por meio eletrônico.
Intime-se a parte autora, na pessoa do seu advogado.
Palmitos (SC), 01 de agosto de 2016.
Daniel Radunz
Juiz de Direito''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que a realização da perícia somente após mais de quatro meses do encerramento do benefício lhe é extremamente prejudicial vez que conforme consta dos atestados médicos colacionados aos autos, continua incapaz de exercer atividade laboral. Alega que tal medida não se coaduna com os princípios da eficiência e da celeridade processual.
Defende, ainda, que a questão concernente à possibilidade de irreversibilidade do benefício exclusivamente em relação ao aspecto econômico, não justifica o indeferimento da antecipação de tutela.
Argumenta que juntou atestados médicos dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral como agricultor, lhe tendo sido recomendado afastamento por 180 dias.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação de tutela para determinar o restabelecimento do benefício em até 15 dias.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o breve relato. Decido.
Trata-se de segurado, com 56 anos, agricultor, que alega estar acometido de síndrome do manguito rotador e ruptura no ombro com indicação para cirurgia. Em razão de tais moléstias, o Agravante esteve em gozo de auxílio-doença de 18/03/2015 a 09/05/2016, cessado por ausência de incapacidade laboral (NB 609.914.255-3). Em 14/06/2016 requereu a concessão de novo benefício o qual foi indeferido também por falta de constatação de incapacidade laboral (NB 14/06/2016).
O indeferimento do último pedido administrativo se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 29/06/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (Evento 1, INF 2, pg. 21).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial, o Autor anexou documentos dos quais se destacam: diversos atestados emitidos entre 08/2015 e 19/07/2016 firmados por médicos especialistas em ortopedia/traumatologia, com o diagnóstico da síndrome do manguito rotador (CID M 75.1) e do túnel do carpo (CID G56), declarando a necessidade afastamento do trabalho por 180 dias bem como de realização de cirurgia; uma ressonância magnética do ombro direito, de 04/09/2015; uma eletroneuromiografia, de 06/03/2015; uma radiografia de coluna lombar, de 08/08/2014; e receituários de medicação controlada emitidos de 10/2015 a 07/2016.
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza das doenças, a atividade profissional consistente em tarefas essencialmente braçais que exigem esforço físico, bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de subsistência da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Quanto à urgência na obtenção da tutela, verifico igualmente motivo que justifica a tutela de urgência visto que cessado o auxílio-doença. Assim, estando a parte autora desprovida de fonte de sustento, a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino a concessão do auxílio-doença no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Convocada ANA PAULA DE BORTOLI
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5034454-10.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03006693720168240046
RELATOR | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | DrA. Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | HARY LASCH |
ADVOGADO | : | GELSON TOMIELLO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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