AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5038288-21.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ALTAMIR CARVALHO BORGES |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5038288-21.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ALTAMIR CARVALHO BORGES |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Guaíba - RS - que em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, AGRAVO 4, pg. 10-11):
''Vistos.
Concedo o benefício da gratuidade judiciária ao autor.
A parte autora ajuizou Ação Previdenciária, com pedido de tutela provisória de urgência, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com o escopo de obter o restabelecimento do benefício auxílio doença, bem como a conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez.
Considerando que o instituto previdenciário requerido apenas cessa a concessão dos benefícios previdenciários após a realização de perícias médicas que constatam a capacidade laborativa do beneficiário, INDEFIRO o pedido formulado de tutela provisória de urgência, na forma liminar, de restabelecimento do benefício auxílio doença.
Todavia, levando-se em consideração que, em casos que tais, a realização de perícia se constitui em prova fundamental, determino a realização de perícia médica prévia.
No entanto, advirto que a perícia somente poderá ser realizada após a apresentação de quesitos e depois de oportunizada a indicação de assistentes técnicos.
Assim, cite-se o INSS, advertindo-o que, no prazo da contestação, deverá indicar quesitos e, querendo, indicar assistente técnico, nos termos do art. 465, § 1º, do NCPC.
A parte autora também deverá ser intimada para tanto.
Intime-se.
Cite-se.
Dil. Legais.
Em 03/08/2016
Solange Moraes
Juíza de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
''(...)
É o breve relatório.
''Trata-se de segurado com 53 anos, metalúrgico, que alega estar acometido de cardiopatia isquêmica com infarto do miocárdio com ACTP primária e colocação de 4 stent em CD, sendo que o último foi colocado devido a dissecção distal. Em razão de tais moléstias, esteve em gozo de auxílio-doença no período de 06/08/2016 até 17/05/2016 (NB: 611431773-8).
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 17/05/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (Evento 1, AGRAVO 4, pg. 2).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos, dentre os quais se destacam: um atestado médico de 03/08/2015 dando conta da incapacidade total e definitiva, com recomendação do afastamento do trabalho; um atestado médico de 05/08/2015, dando conta da necessidade de procedimento cirúrgico; um atestado médico de 13/05/2016 firmado por cardiologista com o relato de cardiopatia isquêmica com inifarto do miocárdio em 05/2015 e colocação de 4 stends, bem como de quadro depressivo; um receituário médico de 08/06/2016 da Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre; e um atestado médico de 22/06/2016 dando conta da insuficiência cardíaca que acomete o segurado, bem como da sua incapacidade laboral recomendando afastamento do trabalho por tempo indeterminado (evento 1, AGRAVO4, pg. 5/9).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5038288-21.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00065953820168210052
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | ALTAMIR CARVALHO BORGES |
ADVOGADO | : | ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 373, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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