AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5040134-73.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | DIRCEU ANTONIO PAGNONCELLI |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de novembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8583712v7 e, se solicitado, do código CRC 3BD0D3A. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5040134-73.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | DIRCEU ANTONIO PAGNONCELLI |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito de Nova Prata - RS que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio doença, indeferiu a antecipação da tutela, nos seguintes termos (Evento 1, AGRAVO 3, pg. 10-15):
''Vistos etc.
Cuida-se de AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ajuizado contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, em que a parte pretende a condenação do demandado a conceder/restabelecer o benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Breve relato.
Decido.
1 - Sobre a GRATUIDADE DA JUSTIÇA:
Ante a comprovação dos requisitos legais, defiro à parte Autora o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.
2 - Sobre a TUTELA DE URGÊNCIA :
A liminar pleiteada deve ser indeferida porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do novo CPC.
Os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91).
No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fl. 24). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 22).
Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida.
Nesse sentido:
''PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA INFRINGENTE E MODIFICATIVA DO JULGADO. Eficácia infringente e modificativa do julgado admitida. Havendo atestados, pareceres ou laudos médicos favoráveis e contrários ao reconhecimento da incapacidade laborativa, é evidente que não se poderá afirmar a existência de prova inequívoca para amparar a verossimilhança do alegado pelo interessado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 2009.04.00.030068-0 UF: RS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data da Decisão: 04/05/2010)''
Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada.
3 - Sobre a PROVA PERICIAL:
Independentemente de haver recurso da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, com o fito de agilizar a perícia judicial que, enfim, decidirá se há ou não incapacidade laborativa, já tendo a parte Autora apresentado seus quesitos e o demandado apresentado quesitos padrão, desde logo nomeio o(a) médico(a) RENATO MANTOVANI, com endereço na Av. Cônego Peres, n° 795, sala 308, Nova Prata/RS - CEP 95320-000 - Fone 54 - 3242 1516 e 3242 2652 - e-mail: clinicafisiatrica.mantovani@gmail.com.
Fixo honorários periciais em R$ 400,00, considerando a complexidade do exame médico a ser realizado, na medida em que imprescindível a aferição da efetiva existência ou não de capacidade laborativa, nos termos das Resoluções nº 305/2014, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal.
Intime-se o perito para que diga se aceita o encargo, no prazo de cinco dias, desde logo informando sobre a data para a realização da perícia.
Com a realização da perícia, solicite-se o pagamento, nos termos do art. 29 da Resolução 305/2014 do CJF.
Além de eventuais quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais:
a) De que doença a parte requerente está acometida?
b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional?
c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado?
O laudo pericial deverá ser entregue no prazo de 30 (trinta) dias contados da realização da perícia.
(...)
7 - SEM INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos da recomendação nº 01/2010 - PGJ.
Desnecessária a intimação do Ministério Público para atuar no feito, considerando a recomendação nº 01/2010-PGJ.
8 - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS FINAIS:
Considerando a complexidade do despacho, deverá o Cartório observar a seguinte ordem para cumprimento:
1º - Ao retornarem os autos a Cartório, deverá primeiramente ser intimada a parte Autora do indeferimento da liminar pleiteada, bem como da nomeação do Perito, da data já agendada e as diligências que deverá observar para a perícia (apresentar documentos diretamente ao perito), para interposição de eventual agravo;
2º - Ato contínuo, dispensada a audiência inicial de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, CITE-SE o INSS, observando-se as regras do art. 335, c/c art. 183 e §§, do novo CPC (prazo em dobro).
3º - Apresentado o laudo pericial, o Cartório deverá dar vista do laudo às partes que, por haver tratamento processual distinto, é inviável o prazo comum estabelecido no art. 477, § 1º, do CPC. Assim, o Cartório deverá inicialmente dar vista do laudo à parte Autora, no prazo de 15 dias e, após, ao demandado, com prazo de 15 dias, contados em dobro, por força do art. 183 e §§, do CPC, para eventuais impugnações e já para apresentação de MEMORIAIS, para imediata prolação de sentença, caso sejam rejeitadas as impugnações apresentadas.
Intimem-se.
Diligências legais.
Em 08/07/2016
Carlos Koester
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
''(...)
É o breve relatório. Decido.
''Trata-se de segurado, agricultor, com 53 anos de idade, que alega estar acometido de síndrome do manguito rotador, perda e atrofia muscular, estenose de disco intervertebral do canal medular, realizando tratamento medicamentoso. Em razão de tais moléstias, requereu benefício previdenciário de auxílio-doença, que lhe foi concedido no período de 20/01/2016 até 19/05/2016, indeferido por parecer contrário em perícia médica. (NB: 613.142.211-0)
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 19/05/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. (Evento 1, AGRAVO 2, pg. 22).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, o Autor anexou documentos, dos quais se destacam: uma ecografia do ombro esquerdo, em 23/12/2015; duas ressonâncias magnéticas de bacia e de coluna lombo-sacra, em 27/06/2016; e atestados firmados por ortopedista e traumatologista, dando conta da necessidade de não realizar esforço físico por tempo indeterminado, em 05/05/2016 e 01/07/2016. (Evento 1, AGRAVO 3, pg. 1-9).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como o esforço físico exigido pelo tipo de atividade laboral da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível quando a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em jogo a proteção à saúde e à previdência, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
É impositivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Desembargador Federal
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5040134-73.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00029741520168210058
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | DIRCEU ANTONIO PAGNONCELLI |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 374, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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