AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018042-67.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | LENISE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELOA FATIMA DANELUZ |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018042-67.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | LENISE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELOA FATIMA DANELUZ |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Xaxim - SC que, em ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, postergou a análise do pedido de antecipação de tutela para após o encerramento da fase de instrução probatória, nos seguintes termos (evento 1, MANDADODESP6):
"Vistos para despacho.
I- Defiro o benefício da justiça gratuita, dada a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência (NCPC, art. 99, §3º).
II- Postergo a análise do pleito de urgência para após o encerramento da fase de instrução probatória.
III- Deixo de designar audiência de conciliação prevista no art. 334, §4º, II, do NCPC, uma vez que não há Lei específica autorizando a realização de composição pelos procuradores do requerido no caso em apreço, circunstância que, frente à indisponibilidade do interesse público, torna inviável a transação.
IV- Cite-se a parte ré para apresentar contestação no prazo de 30 dias (CPC, art. 335 c/c art. 183).
V- Apresentada a contestação, intime(m)-se a(s) parte(s) autora(s) para se manifestar(em) em 15 dias (art. 351, NCPC).
Após, voltem conclusos para saneamento.
Xaxim (SC), 21 de março de 2017.
Vanessa Bonetti Haupenthal
Juíza de Direito".
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Trata-se de segurada com 34 anos de idade, auxiliar de produção, que alega estar acometida desde 09/2015 de neoplasia maligna na mama. Em razão de tal moléstia, esteve em gozo do auxílio-doença, sob o NB nº 612.468.244-7, a partir de 11/11/2015, cessado em 04/11/2016.
Requereu novamente o benefício aos 18/01/2017 e aos 10/03/2017, ambos pedidos restando indeferidos (evento 1, PROCADM9, p. 1/3).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos dentre os quais se destacam: laudos periciais e atestados médicos firmados por oncologista, dando conta dos tratamentos radioterápicos e quimioterápicos e da incapacidade laboral, entre 10/2016 e 02/2017, sendo que o atestado mais recente datado em 17/02/2017 indica que "Lenise Rodrigues apresenta diagnóstico de neoplasia maligna de mama (CID10); estadiamento clínico II. Foi submetida a quimioterapia, cirurgia e radioterapia. No momento, em acompanhamento ambulatorial. Apresenta dor e limitação de movimento do membro superior direito (secundário ao tratamento). Deve ficar afastada de suas atividades laborais por 6 meses" (evento 1, ATESTMED8; PROCADM9, p. 4/6).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendiemento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018042-67.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03004378020178240081
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | LENISE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELOA FATIMA DANELUZ |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 250, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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