AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018290-33.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | MARIA REGINA RIBEIRO |
ADVOGADO | : | JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018290-33.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | MARIA REGINA RIBEIRO |
ADVOGADO | : | JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Navegantes - SC que, em ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (evento 1, OUT11, p. 9/11):
"Vistos etc.
Trata-se de demanda denominada de "ação previdenciária" proposta pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pela qual requereu, em sede liminar, o restabelecimento do benefício por incapacidade.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
De acordo com o art. 300, caput do CPC, (...)
Pois bem. Entendo que não restou demonstrada a probabilidade do direito.
Como é óbvio, magistrado não é médico. Nem pode ter a pretensão de substituí-lo mediante vista de exames clínicos que não entende.
A única hipótese, ao meu ver, que autoriza a concessão de benefício em sede de tutela antecipada, é quando há evidente erro (ou dolo) nas conclusões das perícias administrativas, realizadas pelo médico singular e Junta de Recurso da Previdência Social (em ambas). Erro este que se evidencia pelo senso comum, como a conclusão pela capacidade de quem comprovadamente tenha, por exemplo, debilidade de membro, sentido ou função, ou doença grave que resulte notória incapacidade para o trabalho - o que caracterizaria a probabilidade do direito, o que não é o caso dos autos.
Em relação à necessidade de avaliação médica, inclusive pela Junta de Recurso, destaco que não estou a negar, que fique claro, o direito da parte a socorrer-se do Poder Judiciário antes do esgotamento das vias administrativas. Não se pode confundir a garantia de acesso à jurisdição com o direito à uma tutela material antecipada. Pois enquanto aquela independe do percurso prévio da instância administrativa, esta depende do preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC.
O "segundo grau de recurso administrativo" existe não apenas para prevenir a demanda judicial, mas também para oportunizar a concessão do benefício de forma mais célere, econômica e eficaz. Assim, soa estranho que o autor prefira submeter seu caso a um juiz, leigo em medicina, à sujeitar-se a uma nova avaliação por corpo clínico da autarquia, qualificado para a revisão da primeira negativa.
Nesse ponto vale dizer que não é viável a concessão do benefício com base apenas numa segunda opinião médica, de livre escolha da parte, pois o magistrado não tem capacidade de dirimir questões técnicas de medicina. Mesmo em sede de cognição exauriente, a decisão judicial deverá escorar-se na conclusão de um terceiro, o perito médico nomeado - embora o magistrado não fique adstrito ao seu parecer.
Dessarte, não obstante haja declaração médica do suposto estado de incapacidade do autor, não é possível presumir a negativa em caráter definitivo do benefício.
Por fim, e ainda nesse sentido, observo que é precipitado aventar que a negativa da autarquia tem como mero objetivo o contigenciamento de despesas, porque como visto, o autor não buscou seu benefício perante a junta recursal, conforme facultado expressamente na decisão singular para oportunizar a concessão administrativa, de forma célere, econômica e eficaz.
ANTE O EXPOSTO:
INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela.
No mais, proceda-se nos seguintes termos:
a)CITE-SE E INTIME-SE o réu da presente decisão, bem como para, no prazo da resposta, apresentar quesitos à perícia médica e juntar aos autos cópias do procedimento administrativo pertinente da parte autora.
b)Findo o contraditório, DESIGNO AUDIÊNCIA INTEGRADA para conciliação, instrução e julgamento com PROVA PERICIAL, a ser inclusa na pauta da comarca pela assessoria.
NOMEIO como Perito Judicial o Dr. Norberto Rauen.
(...)
DEFIRO, por fim, o benefício da justiça gratuita à parte autora.
Navegantes (SC), 07 de abril de 2017.
Sancler Adilson Alves
Juiz de Direito".
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
"Trata-se de segurada com 54 anos de idade, serviços gerais, que alega estar acometida de enfermidades nas áreas de gastroenterologia e ortopedia. Em razão de tais moléstias, esteve em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 25/07/2016 até 16/02/2017, com pedido de prorrogação indeferido (NB 615.200.200-5). O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 20/02/2017, que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (evento 1, OUT 9, p. 1).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência) não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, a Autora anexou inúmeros exames, receituários e atestados médicos dando conta da incapacidade laboral, entre 09/2015 e 02/2017 (evento 1, OUT7; OUT8, p. 9/17; OUT9, p. 9/16; OUT10, OUT11, p. 1/8). Conforme atestado datado de 10/02/17, contemporâneo ao indeferimento administrativo, a autora permanece incapacitada para desempenhar suas atividades profeissionais devido à persistência das dores nos ombros que se irradiam para os membros superiores. Simultaneamente, apresenta adenoma tubular do intestino grosso e vem sendo acompanhado por proctologista. Foi sugerida a concessão de 90 dias de auxílio-doença (evento 1, OUT11, p. 8).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica de algumas das doenças bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia) a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018290-33.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03013352820178240135
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | MARIA REGINA RIBEIRO |
ADVOGADO | : | JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 252, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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