| D.E. Publicado em 01/06/2017 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001010-71.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | JULEIDES CHIMINAZZO BOMBASSARO |
ADVOGADO | : | Marciano Leão de Lima Júnior |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. PAGAMENTO DE VALORES VENCIDOS POR ANTECIPAÇÃO DE TUTAL. COMPLEMENTO POSITIVO. DESCABIMENTO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
A pretensão de recebimento, por antecipação de tutela e via complemento positivo, de valores vencidos de benefício previdenciário não atende o requisito de urgência e fere o princípio segundo o qual os débitos da Fazenda Pública não podem ser objeto de cisão e se sujeitam ao regime constitucional de pagamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8758674v2 e, se solicitado, do código CRC 154E99B2. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001010-71.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | JULEIDES CHIMINAZZO BOMBASSARO |
ADVOGADO | : | Marciano Leão de Lima Júnior |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Garibaldi - RS que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (fls.124):
" Vistos.
Recebo a inicial.
Defiro a AJG.
Em ação previdenciária o autor reclama tutela antecipatória que lhe garanta imediato recebimento de benefício.
Em que pesem os argumentos expostos na inicial e documentos juntados, o requerimento de antecipação de tutela não pode ser deferido, visto que não há nos autos elementos suficientes que comprovem e demonstrem plenamente o motivo do indeferimento do benefício pelo réu.
Indefiro a tutela antecipada.
Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual à garantia constitucional de duração razoável do processo, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação. (CF, art. 5º LXXVIII; CPC, art.139, II e VI).
Cite-se.
Intimem-se
Em 24/10/2016
Gerson Martins da Silva,
Juiz de Direito."
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença e para que se determine o pagamento das parcelas vencidas desde 19/08/2015 quando foi feito o agendamento do pedido de concessão pela internet.
O recurso foi recebido e deferido parcialmente a antecipação de tutela para determinar o imediato restabelecimento do benefício.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o breve relato. Decido.
Trata-se de segurada com 46 anos de idade, que alega estar acometida de fibromialgia, artrite reumática, transtorno afetivo bipolar e episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos. Em decorrência das moléstias psiquiátricas, requereu benefício previdenciário de auxílio-doença, que lhe foi concedido nos períodos de 03/02/2012 até 25/07/2012; de 12/09/2012 até 31/12/2012; de 11/05/2013 até 31/12/2013; de 14/01/2014 até 12/02/2014; de 26/02/2014 até 11/02/2015 e 27/11/2015 até 31/07/2016.
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 23/08/2016 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (fls. 81).
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos, dentre os quais, se destacam: atestados médicos firmados por psiquiatra, em 27/11/2015, 21/03/2016, 18/07/2016 e 19/09/2016, dando conta da incapacidade laboral; um atestado médico firmado por reumatologista, em 16/03/2016; e laudos médicos periciais, no período de 2011 até 2016. (fls. 37/120)
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Desta forma, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Por outro lado, não procede o pedido de antecipação de tutela para recebimento dos valores vencidos desde a data 19/08/2015, data do agendamento pela internet do período de concessão e a partir de quando defende que deveria ser considerada a data de início do benefício, pois sustenta, que já estava incapacitada.
Ocorre que o procedimento de pagamento por meio de complemento positivo fere o princípio segundo o qual o valor da execução dos débitos da Fazenda Pública não pode ser objeto de cisão, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, nos autos do AgRAI n. 537733/RS (Rel. Min. Eros Grau, DJU 11-11-2005), e monocraticamente, no AI n.º 525651/RS (Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13-05-2005) e AgRAI n. 434759/SP (Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 07-02-2006).
Tal entendimento restou reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE n.º 723307, conforme noticiado no site daquela Corte em 15/09/2014 (acórdão ainda não publicado).
Não é outra a orientação seguida por Esta Corte de que são exemplos os seguintes julgados:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTO POSITIVO. PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, CF/88. O art. 100 da Constituição Federal prevê a requisição - precatório ou RPV - como forma de pagamento das dívidas do poder público, e, em seu §8º, veda o fracionamento da execução. Dessa forma, impossibilitado o pagamento dos valores devidos pelo poder público através de complemento positivo. (TRF4, AG 0001708-14.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 27/07/2015)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPLEMENTO POSITIVO. A determinação de pagamento de diferenças sob a forma de complemento positivo está em confronto com o art. 100 da Constituição Federal, que prevê o precatório como forma de pagamento das dívidas do poder público e o seu § 8°, que veda o fracionamento da execução. (TRF4, AC 5003893-82.2012.404.7003, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 30/05/2014)
Ora, tendo em vista que o provimento antecipatório objetiva tão somente evitar a ocorrência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação potencialmente advindo da postergação da entrega jurisdicional apenas no final do processo, seus efeitos se projetam para o futuro.
Desta forma, a reparação de dano já concretizado, por não se revestir da mesma urgência, deve ser perseguido, via de regra, pelo rito ordinário de tramitação do processo. Mesmo porque, no caso em exame, conforme já referido, o pagamento administrativo por complemento positivo das parcelas vencidas do benefício confrontaria com o regime constitucional (art. 100, caput, e §8º, da CF/88), que institui o precatório como forma de pagamento das dívidas do Poder Público e veda o fracionamento da execução. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federa. (TRF4, Agr. Reg. no AI n.º 5017240-74.2014.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, unânime, juntado aos autos em 14/10/2014; TRF4, REOAC n.º 5007964-95.2011.404.7122, 5a. Turma, de minha relatoria, Unânime, juntados aos autos em 01/08/2013; AgReg no RE 501.840-7/RS, Rel. Exma Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 08/10/2009).
Portanto, em relação ao pagamento das parcelas vencidas, não assiste razão à Agravante.
Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação da tutela recursal apenas para determinar o restabelecimento de auxílio-doença.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2016."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001010-71.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00037677220168210051
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | JULEIDES CHIMINAZZO BOMBASSARO |
ADVOGADO | : | Marciano Leão de Lima Júnior |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2017, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 27/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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