AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007324-11.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | IVAN DONIZETI MARTINS |
ADVOGADO | : | JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS COMPROVADOS.
Presentes nos autos elementos que evidenciam a plausibilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo deve ser deferida a tutela de urgência antecipada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 05 de abril de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007324-11.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | IVAN DONIZETI MARTINS |
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RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência para restabelecer o benefício de auxílio-doença, nos seguintes termos (OUT4- p. 37/39):
(...)
Pois bem. Entendo que não restou demonstrada a probabilidade do direito.
Como é óbvio, magistrado não é médico. Nem pode ter a pretensão de substituí-lo mediante vista de exames clínicos que não entende.
A única hipótese, ao meu ver, que autoriza a concessão de benefício em sede de tutela antecipada, é quando há evidente erro (ou dolo) nas conclusões das perícias administrativas, realizadas por médico singular e Junta de Recurso da Previdência Social (em ambas). Erro até que se evidencia pelo senso comum, como a conclusão pela capacidade de quem comprovadamente tenha, por exemplo, debilidade de membro, sentido ou função, ou doença grave que resulte notória incapacidade para o trabalho - o que caracteriza a probabilidade do direito, o que não é o caso dos autos.
Em relação a necessidade de avaliação médica, inclusive pela Junta de Recurso, destaco que não estou a negar, que fique claro, o direito da parte a socorrer-se do Poder Judiciário antes do esgotamento das vias administrativas. Não se pode confundir a garantia de acesso à jurisdição com o direito à uma tutela material antecipada Pois enquanto aquela independe do percurso prévio da instância administrativa, esta depende do preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC.
O "segundo grau de recurso administrativo" existe não apenas para prevenir a demanda judicial, mas também para oportunizar a concessão do benefício de forma mais célere, econômica e eficaz. Assim, soa estranho que o (a) autor (a) prefira submeter seu caso a um juiz, leigo em medicina, à sujeitar-se a uma nova avaliação por corpo clínico da autarquia, qualificado para a revisão da primeira negativa.
Nesse ponto, vale dizer que não é viável a concessão do benefício com base apenas numa segunda opinião médica, de livre escolha da parte, pois o magistrado não tem capacidade para dirimir questões técnicas da medicina. Mesmo em sede de cognição exauriente, a decisão judicial deverá escorar-se na conclusão de um terceiro, o perito médico nomeado - embora o magistrado não fique adstrito ao seu parecer.
Dessarte, não obstante haja declaração médica do suposto estado de incapacidade do(a) autor(a), não é possível presumir a negativa em caráter definitivo do benefício.
Por fim, e ainda nesse sentido, observo que é precipitado aventar que a negativa da autarquia tem como mero objetivo o contigenciamento de despesas, porque como visto, o(a) autor(a) não buscou seu benefício perante a junta recursal, conforme facultado expressamente na decisão singular para oportunizar a concessão administrativa, de forma célere, econômica e eficaz.
ANTE O EXPOSTO:
INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.
(...)
Sustentou a parte agravante, em síntese, que é portador de doença grave quadro CARDÍACO, mais especificamente: (INSUFICIÊNCIA CORONARIANA), dentre outras, o que inviabiliza qualquer atividade laborativa, está incapacitado para o trabalho e necessita do benefício para prover seu sustento.
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos conclusos.
VOTO
Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:
O art. 59 da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis, em princípio, apenas atestados médicos em sentido contrário.
Verifica-se, no evento 1-OUT4, p. 20, que o autor requereu a prorrogação do benefício de auxílio-doença em 17 de novembro de 2016, o qual foi indeferido tendo em vista que a perícia médica realizada pela autarquia concluiu que não existe incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual. Consta da comunicação de decisão do INSS que o pagamento do benefício foi mantido até 1º/12/2016.
O autor juntou aos autos os seguintes documentos contemporâneos ao indeferimento do pedido de prorrogação do beneficio:
1) Atestado médico, datado de 25/11/2016, assinado por Eriberto Luchtenberg, cardiologista, afirmando que o paciente é portador de doença coronariana grave e necessita manter-se afastado do trabalho por 6 (seis) meses para recuperação por completo (OUT4- p. 18).
2) Receituário médico datado de 01/11/2016 (OUT4-p.19)
3) Teste ergométrico (OUT4-p. 23/31) realizado em 26/10/2016.
4) Informações do Serviço de Cirurgia Cardiovascular do Hospital e Maternidade Marieta Konde Bornhausen dando conta de realização de cirurgia em 28/07/2016 com diagnóstico de Insuficiência coronariana - Lesão TCE (OUT4-p.34)
Como se vê, é possível, diante da prova material juntada aos autos, o reconhecimento da gravidade da situação definida nos documentos, considerado-se que se trata de restabelecimento do benefício, que o autor exerce atividade braçal (apontador), tem 51 anos de idade (DN: 14/01/1966-OUT4- p.17) e é portador de insuficiência coronorária, justificando-se, no caso concreto, o deferimento da tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 300, do atual Código de Processo Civil.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por outro lado, está configurado no fato de que o segurado não pode exercer plenamente atividades que lhe garantam a subsistência e necessita do benefício para prover seu sustento.
Por fim, no que diz respeito à irreversibilidade da medida, quando demonstrada a plausibilidade do direito do jurisdicionado ao benefício por incapacidade, meio para alcançar o seu sustento, os efeitos de eventual irreversibilidade devem ser suportados pela parte, cujo direito tem menor probabilidade de ser reconhecido ao final do processo, sob pena de sacrificar o direito que ao convencimento deste juízo parece ser o mais plausível.
Em face do que foi dito, defiro o pedido de efeito suspensivo para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que implante o benefício no prazo de 15 (quinze) dias.
Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007324-11.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03007836320178240135
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | IVAN DONIZETI MARTINS |
ADVOGADO | : | JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 377, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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