AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para restabelecer o benefício de auxílio-doença, nos seguintes termos (evento 1-AUTO2, p. 57/58):

Sustentou a parte agravante, em síntese, a ausência de prova inequívoca das alegações do autor.

Afirmou que os atestados médicos não têm o condão de desconstituir a perícia realizada no âmbito administrativo, porque os atos da administração pública têm presunção de legitimidade.

Referiu que a medida antecipatória é irreversível, porque a hipossuficiência do autor impossibilita eventual ressarcimento ao erário.

A parte agravada não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos conclusos.

Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:

Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento do INSS, mantendo o auxílio-doença restabelecido em tutela antecipatória.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):

a) a ação ordinária foi ajuizada em 18-10-16;

b) CI em que consta nascimento em 23-08-70 e notas fiscais de produtor rural de 2010/12;

c) do INSS comprovando que o agravado gozou de auxílio-doença de 15-03-12 a 08-09-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 20-07-16 em razão de perícia médica contrária;

d) atestados médicos de 2012/14; atestado de pediatra da Secretaria Municipal de Piratini de 07-06-16 em que consta impossibilitado de trabalhar por CID T93.9 (sequela de traumatismo não especificado do membro inferior); atestado de pediatra da Secretaria Municipal de Piratini de 01-09-16 em que consta impossibilitado de trabalhar por CID M19 (outras artroses) e M21 (outras deformidades adquiridas dos membros);

e) exames da articulação tíbio társica de 03-09-12, de 05-02-13, de 16-05-13, de 26-08-13, de 18-03-14, de 29-10-14, de 10-09-15 e de 19-05-16; raio-x da perna de 04-06-13; raio-x do tornozelo e pé D de 22-04-15; raio-x do pé e dedos D de 23-10-15; raio-x do joelho E e tornozelo D de 18-08-16; receitas de 2012/16.

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravado, que é agricultor, ter gozado de auxílio-doença por mais de quatro anos em razão de problema em membro inferior e de existir um atestado médico contemporâneo ao cancelamento do benefício na via administrativa em 08-09-16 no sentido de que está incapacitado para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1160, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.