Agravo de Instrumento Nº 5037051-10.2020.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0011740-75.2016.8.21.0052/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: ELIANI BURKE
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ELIANI BURKE contra decisão (evento 1, DECISÃO/4) proferida, via Plantão Web, pelo Juízo Estadual da Comarca de Guaíba, indeferindo antecipação de tutela em pedido de concessão de auxílio-doença previdenciário.
A parte agravante alega, em síntese, incapacidade laboral decorrente de moléstia hematológica (CID 10 M31.6), consoante atestado médico e laudo pericial. Sustenta que o Juízo “a quo” não analisou as condições sociais, individuais e culturais, tão pouco analisou o histórico de saúde da parte agravante.
Cita jurisprudência.
O pedido de liminar foi indeferido (e. 4).
Com contrarrazões (e. 9).
A Recorrente interpôs agravo interno (e. 10) contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela, mormente pela prova anexada à inicial recursal.
É o relatório.
VOTO
A decisão preambular tem os seguintes termos:
"O art. 59 da Lei 8.213/91 dispõe que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Depreende-se, portanto que para autorizar a concessão de liminar com efeito suspensivo impõe-se a conjugação dos requisitos anotados nos arts. 932, 995 c/c art 1.019, I, todos do CPC, quais sejam, quando houver demonstração da probabilidade de provimento do recurso e o perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo.
Não é a hipótese dos autos.
Isso porque a questão trazida à baila já foi apreciada pela Turma quando do julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006408-40.2018.4.04.0000/RS, transitado em julgado em 15/06/2018, cujo acórdão aponta pela necessidade de instrução processual visando dirimir dúvidas sobre a incapacidade de parte agravante.
O acordão está assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
Não havendo nos autos prova consistente, com elementos que possam contraditar a perícia médica administrativa que possui presunção de veracidade concluindo pela capacidade laboral da recorrente, faz-se necessária a instrução processual para a devida complementação da prova, mormente com perícia médica judicial.
Nessa senda, a documentação carreada (atestados e laudo pericial) não elidem o decidido, porquanto relatam dificuldade para deambular e mobilidade de membros à esquerda, com limitação para carregar objetos.
Ou seja, como observou o Juízo Singular plantonista, inexistem elementos suficientes para modificar a decisão anteriormente proferida indeferindo o pedido de liminar porque necessária a análise de laudos conjuntos e não parciais no curso da instrução processual, mesmo porque há notícia de que foi submetida a perícia administrativa realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, onde não foi constatada incapacidade para o trabalho.
Veja-se que como regra prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo do INSS, sendo que apenas na presença de condições excepcionais se concede antecipação da tutela para concessão de auxílio-doença, mormente quando se noticia apenas limitações funcionais da parte requerente (TRF4, AG 5004438-34.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020).
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA NÃO DEMONSTRADA. Após realizada a reabilitação profissional, em que recomendada a observância de limitações decorrentes de sequelas, como deambulação e ortostatismo prolongados, mantém-se a .presunção de legitimidade das conclusões da Junta Médica do INSS, até que a controversia seja esclarecida mediante perícia judicial já determinada. (TRF4, AG 5000510-80.2017.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/04/2017)
Assim, devido à impossibilidade de se evidenciar de plano a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela de urgência, de que trata o art. 300 do CPC.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela."
Não vindo aos autos nenhuma informação atual capaz de modificar os fundamentos da decisão inicial, adoto-os como razões de decidir.
Por fim, ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.
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Agravo de Instrumento Nº 5037051-10.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: ELIANI BURKE
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Apresenta-se divergência ao voto do Relator, pois a documentação constante dos autos converge para a conclusão de que há incapacidade a ensejar o deferimento da liminar.
A decisão ora debatida, transcrita no voto, tem por fundamento principal o fato de a questão da inaptidão ao trabalho ter sido analisada pela Turma quando do julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006408-40.2018.4.04.0000/RS, transitado em julgado em 15/06/2018, cujo acórdão aponta pela necessidade de instrução processual visando dirimir dúvidas sobre a incapacidade de parte agravante.
Todavia, há perícia médica realizada no âmbito da Justiça Federal (processo nº 5065006-90.2019.4.04.7100) em 30/11/2019 (ev. 1 - LAUDO6), e, portanto, em momento posterior a 15/06/2018, no qual consta expressamente que a autora apresenta paresia em membros à esquerda, por ser portadora de outras arterites de células gigantes (M31.6), com data de início da incapacidade estabelecida em 2010 (DII).
Conforme relatou ao reumatologista, apresentou comprometimento do sistema nervoso central pela doença já aos 31 anos de idade, e hoje, aos 41 anos, em face das sequelas, tem fraqueza em membro superior e inferior esquerdos.
A incapacidade foi classificada como permanente para a atividade habitual desde o ano de 2010, destacando o perito, especializado em reumatologia e clínica geral, que chegou a esta conclusão pela avaliação clínica e dos documentos apresentados, cuja transcrição consta do teor do laudo.
Cabe ressaltar que as limitações consistem em: mobilidade para deambulação e mobilidade de membros à esquerda, com limitação para carregar objetos. Embora o perito refira que há possibilidade de reabilitação para outras atividades (mencionando como exemplo a profissão de telefonista), na prática trata-se de hipótese improvável, pois a autora não poderá deambular, utilizar membros à esquerda (braço e perna), não poderá carregar objetos. Isso deve ser levado em consideração, como bem destacou a agravante, para análise sobre a inaptidão ao trabalho, já que tais dificuldades fazem parte de seu cotidiano. E isso, repita-se, atestado por profissional especialista em reumatologia e clínica geral em perícia realizada no bojo de processo judicial.
Além do laudo judicial, há os atestados médicos que instruíram a presente ação (ev. 1 - ATESTMED3), que agora estão corroborados pela opinião abalizada do perito imparcial nomeado pelo juízo federal.
Presentes, pois, elementos suficientes à comprovação da incapacidade permanente para a atividade habitual desde o ano de 2010, e não havendo controvérsia quanto ao requisito da qualidade de segurado, o recurso merece ser acolhido para seja concedido o benefício requerido.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.
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Agravo de Instrumento Nº 5037051-10.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: ELIANI BURKE
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AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. previdenciário. aUxílio-doença. TUTELA DE URGÊNCIA.
A conclusão da perícia judicial no sentido da incapacidade permanente da autora para sua atividade habitual, bem como a ausência de controvérsia quanto ao requisito da qualidade de segurada, possibilita a concessão imediata do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021
Agravo de Instrumento Nº 5037051-10.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
AGRAVANTE: ELIANI BURKE
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/03/2021, às 00:00, a 30/03/2021, às 14:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 12/03/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, E O VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, NO TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, QUE LAVRARÁ OACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Acompanha a Divergência - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.
Acompanho a Divergência, tendo em vista a existência já de laudo pericial nos autos, em que se reconhece a incapacidade da agravante.
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