AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028593-09.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANADIR DA SILVA FERREIRA |
ADVOGADO | : | ALVARO MAGNOS ENGEL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO.
1. Hipótese em que a tutela de urgência foi deferida em primeiro grau de jurisdição, baseada em documentos carreados aos autos, dando conta acerca da incapacidade para a atividade habitual da autora. Manutenção da decisão agravada que, nesse contexto, determinou a imediata concessão do benefício de auxílio-doença.
2. Ressalte-se que, em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
3. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2017.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Artur César de Souza, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9167278v5 e, se solicitado, do código CRC 4839350E. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028593-09.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANADIR DA SILVA FERREIRA |
ADVOGADO | : | ALVARO MAGNOS ENGEL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSS em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, deferiu o pedido de provimento antecipatório para o imediato restabelecimento do benefício da autora, nas seguintes letras:
"(...) Vistos.
I.- Trata-se de ação previdenciária com pedido de tutela de urgência interposta por ANADIR DA SILVA RODRIGUES em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Relata a autora que em 21/03/2014 protocolou pedido administrativo de auxílio-doença o qual foi concedido e mantido até 21/03/2017, após sucessivos pedidos de prorrogação. Relata que sofre de Epilepsia focal com perda de consciência e depressão severa, não possuindo condições de retornar ao trabalho, como concluiu a parte requerida, necessitando do auxílio-doença. Pediu em tutela de urgência o restabelecimento do auxílio-doença. Juntou documentos. Pediu AJG.
É o breve relato.
Decido o pedido de tutela de urgência.
II.- Face a declaração de fl.14, defiro AJG à autora.
III.- A parte autora pretende o restabelecimento do benefício auxílio-doença, cessado em 21/03/2017.
Na forma do disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, para que sejam antecipados os efeitos da tutela de urgência, necessário que se façam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei (art. 25, inciso I), ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da autora para o trabalho. É o que se verifica pelo documento de fl. 16 - comunicação de decisão - emitido pelo INSS que concedeu o benefício até 21/03/2017.
A parte autora sustenta estar incapacitada para trabalhar em sua profissão habitual, juntando exames e atestados médicos, constando no laudo datado de 13/03/2017 que apresenta "(...) Não se encontra em condições de realizar suas atividades habituais, sendo necessário afastamento temporário adicional por tempo indeterminado para controle efetivo dos sintomas e retorno à funcionalidade. Há probabilidade de que não ocorra controle efetivo das crises e de que a paciente persista com quadro ictais eventuais que impactem a qualidade de vida e o exercício profissional, portanto recomenda-se considerar o afastamento em definitivo" (fl.18).
Efetivamente, os documentos carreados aos autos indicam a necessidade de concessão do benefício de auxílio-doença, uma vez que o atestado juntado é atual (fl.18), firmado por médico neurologista.
Embora a perícia médica realizada pelo INSS tenha sido posterior à consulta realizada pelo autor com seu médico assistente, além do curto espaço de tempo realizado entre as duas consultas/perícias - 7 dias - não se pode desconsiderar o laudo do médico da autora, com o qual de acordo com os laudos constantes nos autos (fls.30, 29, 28, 27, 26, 24, 23) a autora realiza tratamento há aproximadamente 04 (quatro) anos, o qual tem um conhecimento mais minucioso da doença da autora.
Presente, portanto, o requisito da verossimilhança e da prova inequívoca. O perigo da demora, de sua parte, é evidente, pois estando a parte autora incapacitada para o trabalho e considerando o caráter alimentar da verba, é certo que está sofrendo sérios prejuízos.
Diante do acima exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela para o fim de DETERMINAR ao INSS que restabeleça imediatamente o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA à parte autora.
Intime-se.
IV.- Acolho a manifestação da parte autora, do desinteresse na realização de audiência de conciliação, em especial por ser conhecida a ausência de disposição da parte requerida em compor nos processos envolvendo a matéria em questão, conforme inúmeras demandas que tramitam na Comarca, nos quais raramente verificou-se proposta de acordo pela requerida.
Cite-se a parte demandada para, no prazo de 10 dias, manifestar-se quanto à pretensão conciliatória, ciente de que, apresentando manifestação de não realização de audiência de conciliação, o prazo para contestar fluirá a contar do protocolo de tal pedido ( art. 335, II do NCPC).
D. L. (...)"
A parte agravante sustenta, em síntese, que a autora não preencheu os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. Aduz que a juntada de atestado médico particular, documento unilateral, não é suficiente para infirmar a perícia administrativa, que possui presunção de legitimidade, não restando configurada, portanto, a probabilidade do direito. Defende que o patrimônio da autora é desconhecido, o que ocasiona o risco de irreversibilidade do provimento antecipatório.
O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido pela então relatora do feito, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, em decisão lançada no evento 4.
Não foi apresentada resposta.
É o relatório.
VOTO
Confiram-se os termos em que restou indeferido o pedido de efeito suspensivo (evento 4):
"(...)
Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.
Do caso concreto
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6053710257) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a manutenção da incapacidade laborativa da parte autora, ensejando a cessação do benefício a partir de 21/03/2017 (Evento 01, Documento 02, fl. 15).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:
a) Atestados subscritos pelo médico Neurologista Dr. Valdemar F. Borges Neto, datados de 13/03/2017, 02/12/2016 e 27/07/2016 todos indicando o afastamento da autora de seu trabalho por tempo indeterminado, devido à incapacidade laborativa, e recomendando o afastamento em definitivo;
b) Pareceres subscritos pela Psicóloga Diovana T. L. Engster, datados de 26/12/2016 01/08/2016, ambos indicando que a autora não detinha condições psíquicas de retornar a suas atividades;
c) Declaração subscrita pela Psicóloga Iandra Timm de Oliveira Pinto, datado de 07/04/2015, indicando que a autora se encontrava em tratamento devido às moléstias que suportava;
d) Atestados subscritos pelo médico Neurologista Dr. Valdemar F. Borges Neto, datados de 07/04/2015, 26/01/2015, 05/11/2014, 22/07/2014, 23/05/2014 e 07/03/2014 todos indicando o afastamento da autora de seu trabalho por 90 dias, devido à incapacidade laborativa;
e) Atestado subscrito pelo médico Neurologista Dr. Valdemar F. Borges Neto, datado de 10/05/2013, indicando o afastamento da autora de seu trabalho por 12 semanas, devido à incapacidade laborativa;
f) Prescrição médica, prontuário, evolução médica e de enfermagem, subscritas pelo médico Dr. Geuvani Luis Bender, datadas de 17/12/2016, referentes à uma internação hospitalar da autora, após sofrer um acidente devido à um episódio de convulsão;
g) Exames de Eletrencefalograma com Análise Quantitativa, datados de 29/09/2014, 22/01/2014, 04/09/2013 e 07/04/2011;
h) Receita subscrita pelo médico Neurologista, Dr Valdemar F. Borges Neto, datada de 02/01/2017
i) Atestado subscrito pelo médico Dr. Marcio Monticielo, informando que a autora estava em observação hospitalar após ter tido uma crise convulsiva, datado de 22/04/2012.
Diante deste conjunto probatório, entendo que a documentação carreada se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, tendo em vista a existência de atestado subscrito 07 dias antes da DER, por médico especialista (neurologista), responsável por todo o tratamento da autora, no qual observa que o autor não possui condições de exercer suas atividades laborais.
É imprescindível a concessão da tutela antecipada no presente caso, pois como demonstrado no item "f", a autora sofreu recentemente um grave acidente relacionado à molestia causadora de sua incapacidade, o que caracterizaria como temerária uma eventual decisão que resulte no retorno da autora ao seu trabalho.
Portanto, com a prova satisfatória da incapacidade laborativa, viável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.
ISTO POSTO, indefiro o pedido de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação.
Intime-se a parte contrária para os efeitos do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil/2015."
Pela análise da documentação acostada aos autos originários, não vejo razão para modificar o entendimento adotado pela douta Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida quando do indeferimento liminar, razão pela qual a decisão merece ser ratificada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Portanto, a decisão agravada não merece reparos, devendo ser mantido o benefício de auxílio-doença em favor da parte agravada, mormente porquanto demonstrado, nos autos, não possuir condições de exercer suas atividades laborais.
Ressalte-se que, em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028593-09.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00012006920178210104
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANADIR DA SILVA FERREIRA |
ADVOGADO | : | ALVARO MAGNOS ENGEL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 677, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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