AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010073-64.2018.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | EVA ROLLIN DA ROSA |
ADVOGADO | : | Miriam Matias de Souza |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO.
1. Hipótese em que a tutela de urgência foi indeferida em primeiro grau de jurisdição, tendo o julgador considerado a existência de laudo médico com conclusão antagônica e a presunção de legitimidade do ato administrativo (perícia do INSS).
2. Divisa-se a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo agravante, considerando-se que a segurada, agricultora, que estava em gozo do benefício, ainda padece de graves problemas em sua coluna lombar, com alterações degenerativas, não podendo realizar a sua atividade habitual por exigir grande esforço físico.
3. Em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
4. Nesse contexto, preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, porquanto presentes nos autos atestados e exames médicos recentes a indicar a existência de incapacidade para a atividade habitual da parte agravante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de junho de 2018.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Artur César de Souza, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9400885v4 e, se solicitado, do código CRC 31745FE6. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010073-64.2018.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | EVA ROLLIN DA ROSA |
ADVOGADO | : | Miriam Matias de Souza |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por EVA ROLLIN DA ROSA, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipatória em ação postulando o restabelecimento de auxílio-doença, exarada nas seguintes letras:
"Vistos, etc.
I - Havendo declaração de insuficiência de recursos para prover as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, corroborada por prova documental dos rendimentos, sem que exista qualquer elemento probatório em sentido diverso (art. 99, parágrafos 2º e 3º, do CPC), defiro o benefício da justiça gratuita integral, abrangendo todos os itens elencados pelos incisos do §1º do artigo 98 do CPC, com força no artigo 98, caput, do CPC.
Fica a parte advertida das ressalvas dos parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 98 do CPC.
II - Requer a parte autora a concessão da tutela de urgência para determinar ao réu a imediata concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
Decido.
As tutelas específicas são frutos da teoria da tutela dos direitos, que possui como expoente teórico nacional o festejado processualista LUIZ GUILHERME MARINONI. Tal teoria se trata de uma evolução à teoria eclética da ação de Eurico Túlio Liebman; isso porque, é sustentado que a ação do Juiz não se exaure com a prolação da sentença, como sustentava Liebman; a ação do Juiz, na realidade, deve ser no sentido de dizer o direito e adotar medidas eficazes para protegê-lo (medidas executivas e técnica processual), por força do princípio da efetividade na proteção dos direitos.
Conforme o processualista José Roberto dos Santos Bedaque, ¿a tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material.
Dentre as tutelas específicas, encontramos a tutela contra o dano (medida antecipatória do art. 300 do NCPC) e a tutela contra o ilícito (arts. 497 e 498 do NCPC, art. 84 do CDC). Ao contrário da tutela contra o dano (ressarcitória na forma específica ou pelo equivalente ao valor do dano), a qual tem por objeto o dano ou a sua probabilidade de acontecimento, as tutelas inibitória e de remoção voltam-se contra o ato ilícito praticado ou sua probabilidade, tendo como único requisito este, não se exigindo sequer a comprovação da culpa (art. 497, parágrafo único, do NCPC). Além disso, gozam da atipicidade das técnicas processuais para a sua efetivação (art. 297 do NCPC).
Para Marinoni, 'a diferenciação entre ilícito e dano não só evidencia que a tutela ressarcitória não é a única tutela contra o ilícito, como também permite a configuração de uma tutela genuinamente preventiva, que nada tem a ver com a probabilidade do dano, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao direito (ilícito)'
Nas palavras de Marinoni e Mitidiero, 'a tutela de remoção do ilícito tem por finalidade eliminar uma situação de ilicitude ou remover os efeitos concretos derivados de uma ação ilícita. É uma tutela repressiva em relação ao ilícito. Tem como pressuposto a ocorrência de ilícito que deixou efeitos concretos continuados.'
Em relação à possibilidade de tutela provisória específica liminar contra o ilícito, o artigo 300 do NCPC prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem: a (i) probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo'.
Nas palavras do Prof. Daniel Mitidiero:
(...) A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder 'tutela provisória'.
Quanto ao segundo requisito, bem esclarece como deve ser interpretado o Prof. Mitidiero:
A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em 'perigo de dano' (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e 'risco ao resultado útil do processo' (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou mal nas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497, parágrafo único, na esteira da elaboração da doutrina, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, Ed. RT, e Técnica Processual e Tutela dos Direitos cit.). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava-se de uma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito ('receio de ineficácia do provimento final'). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo (Carlo Calvosa, La Tutela Cautelare, Utet; Ferruccio Tommaseo, I Provvedimenti d'Urgenza - Struttura e Limiti della Tutela Anticipatoria, Cedam; Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil cit.), tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tinha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora ('periculum in mora'). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora ('pericolo di tardività', na clássica expressão de Calamandrei, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari cit.). Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (grifei)
Já Marinoni esclarece que 'o justificado receio não é dano, mas sim de que o ato contrário ao direito seja praticado ou possa prosseguir ou se repetir. Para a tutela antecipada de remoção do ilícito, basta a probabilidade de o ilícito ter ocorrido, sendo desnecessário demonstrar a probabilidade de ilícito futuro e, muito menos, a probabilidade de dano. É que a probabilidade de o ilícito ter ocorrido configura, por si só, a probabilidade de dano futuro, uma vez que a própria norma de proteção (provavelmente violada) possui o objetivo de evitar danos' (grifos nossos).
Complementa, afirmando que 'a tutela antecipatória não requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. A idéia de subordinar a tutela antecipatória ao dano provável está relacionada a uma visão das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilícito. Se há necessidade de tutela destinada a evitar ou a remover o ilícito, independentemente do dano que eventualmente possa por ele ser gerado, a tutela antecipatória, seja de inibição ou de remoção, também não deve se preocupar com o dano. No caso de inibição, basta a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilícito, enquanto que, na remoção, é suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado ato ilícito . (...) No caso de remoção, o periculum in mora é inerente à própria probabilidade de o ilícito ter sido praticado. Ou melhor: como a tutela final, na ação de remoção, objetiva eliminar o próprio ilícito ou a causa do dano, não há como supor que a tutela antecipada de remoção exija, além da probabilidade da prática do ilícito (fumus), a probabilidade da prática do dano (que seria o perigo nas ações tradicionais). Isso por uma razão óbvia: a simples prática do ilícito abre oportunidade à tutela final, sem que seja preciso pensar em dano, que já é pressuposto pela regra de proteção e, assim, descartado para a efetividade da tutela jurisdicional, seja final ou antecipada. Perceba-se que, quando se demonstra que provavelmente foi praticado um ilícito, evidencia-se, por conseqüência lógica, que provavelmente poderá ocorrer um dano'.
Quanto ao perigo de irreversibilidade previsto no artigo 300, §3º, do NCPC, bem adverte o processualista Mitidiero:
(...) tendo a técnica antecipatória o objetivo combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso - talvez irreparável - ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável - o que é obviamente um contrassenso.
Com efeito, na esteira da melhor doutrina, a única exigência para tutela antecipada inibitória é a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilícito, pois os efeitos deste são indesejáveis pelo sistema e tal tipo de tutela independe do dano (art. 497 do CPC).
Nesse diapasão, julgo não estar presente o ato ilícito capaz de dar azo à tutela de urgência postulada. Isso porque os atos administrativos contam com presunção de legitimidade e legalidade e, portanto, a revisão de um ato por parte do Judiciário depende da efetiva produção de prova capaz de demonstrar o erro da administração, o que, nesse momento, não se verifica no indeferimento por parte da autarquia.
Ademais, os laudos médicos juntados aos autos referem que a autora possui limitação funcional, todavia não referem sua incapacidade para o trabalho. Por isso, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.
Intimem-se.
Intime-se, com urgência.
II - Recebo a inicial.
III - Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora manifestou-se postulando a realização de prova pericial, sem declinar a natureza da perícia. Intime-se, bem como para que apresente quesitos e, querendo, assistentes técnicos, no prazo de 05 dias.
IV - Cite-se o requerido.
V - Por fim, voltem conclusos."
Sustenta a parte agravante, em apertada síntese, não ter condições laborais pra o exercício da sua atividade habitual (atua na agricultora e pesca) em decorrência de problemas ortopédicos (artrose de coluna e joelho - CID M 54.4, CID M 54.6, CID M 19.0), conforme atestados médicos acostados, sendo que tais moléstias lhe causam dor e limitação funcional para os esforços maiores e moderados.
Na decisão do evento 5 foi deferido o pedido de antecipação da pretensão recursal.
Foi oportunizada a apresentação de resposta.
É o relatório.
VOTO
A parte autora postulou na demanda originária uma tutela de urgência antecipatória, a qual pode ser deferida quando presentes elementos que apontem para a probabilidade do direito colimado a final, conjugadamente com o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o art. 296, in fine, do CPC, "a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".
Na hipótese em liça, diviso a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela demandante, ora agravante, agricultora, atualmente com 74 anos de idade. Com efeito, os documentos juntados (atestados e exames médicos - ressonância magnética da coluna lombo-sacra, RX da coluna lombo-sacra, RX do joelho direito com patela, RX do joelho esquerdo com patela e ressonância magnética do joelho direito - Evento 1- EXMMED7 E EXMMED8) indicam que a segurada ainda padece de graves problemas em sua coluna lombar e joelhos (coluna: discopatia degenerativa difusa, com redução dos espaços discais; espondilolistese grau I de L4 sobre L5; osteoartrose interapofisária principalmente no segmento inferior; joelhos: osteoartrose, redução de espaços articulares, patela deslocada, calcificações vasculares, derrames articulares), não podendo realizar a sua atividade habitual - agricultora e pesca - por exigir grande esforço físico, mormente considerando-se sua idade avançada.
Assim, tem-se que os problemas que fundamentaram a concessão do auxílio-doença anteriormente cessado pela Autarquia Previdenciária ainda persistem, não se tendo notícia de que foram resolvidos a ponto de a agravante ter recobrado a sua capacidade laborativa de agricultora.
Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
Por esses motivos, é de ser mantida, no julgamento colegiado, a decisão que antecipou os efeitos da pretensão recursal, para determinar que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo fixado na decisão do evento 5 (vinte dias a contar da intimação da decisão antecipatória), até a realização de perícia médica na via judicial.
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010073-64.2018.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00005777020188210071
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | EVA ROLLIN DA ROSA |
ADVOGADO | : | Miriam Matias de Souza |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 294, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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