AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
1. Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório, até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
2. Caso no qual a divergência quanto à incapacidade laborativa da autora, deve ser solvida mediante realização de perícia judicial. Deste modo, não está configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela provisória.
3. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de outubro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9183743v2 e, se solicitado, do código CRC 4242089D. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARIA JULIA BOTTIN contra decisão singular que, em ação Ação de Restabelecimento de Auxílio-Doença previdenciário e sua transformação em Aposentadoria por Invalidez, indeferiu o pedido de tutela urgência, nos seguintes termos, verbis:
"Ante a comprovação dos requisitos legais, defiro à parte Autora o benefício da Assistência Judiciária Gratuita. 2 - Sobre a TUTELA DE URGÊNCIA : A liminar pleiteada deve ser indeferida porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do novo CPC. Os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fls. 22-30). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 21). Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida. Nesse sentido: " PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA INFRINGENTE E MODIFICATIVA DO JULGADO. Eficácia infringente e modificativa do julgado admitida. Havendo atestados, pareceres ou laudos médicos favoráveis e contrários ao reconhecimento da incapacidade laborativa, é evidente que não se poderá afirmar a existência de prova inequívoca para amparar a verossimilhança do alegado pelo interessado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 2009.04.00.030068-0 UF: RS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, Data da Decisão: 04/05/2010)" Isso posto, INDEFIRO a liminar pleiteada. 3 - Sobre a PROVA PERICIAL: Independentemente de haver recurso da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, com o fito de agilizar a perícia judicial que, enfim, decidirá se há ou não incapacidade laborativa, já tendo a parte Autora apresentado seus quesitos e o demandado apresentado quesitos padrão, desde logo nomeio o(a) médico(a) RENATO MANTOVANI, com endereço na Av. Cônego Peres, n° 795, sala 308, Nova Prata/RS - CEP 95320-000 - Fone 54 - 3242 1516 e 3242 2652 - e-mail: clinicafisiatrica.mantovani@gmail.com; md.renatomantovani@gmail.com. Fixo honorários periciais em R$ 400,00, considerando a complexidade do exame médico a ser realizado, na medida em que imprescindível a aferição da efetiva existência ou não de capacidade laborativa, nos termos das Resoluções nº 305/2014, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal. Intime-se o perito para que diga se aceita o encargo, no prazo de cinco dias, desde logo informando sobre a data para a realização da perícia. Com a realização da perícia, solicite-se o pagamento, nos termos do art. 29 da Resolução 305/2014 do CJF. Além de eventuais quesitos apresentados pelas partes, formulo os seguintes quesitos judiciais: a) De que doença a parte requerente está acometida? b) A doença incapacita temporariamente ou definitivamente para o exercício da atividade profissional? c) Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para reabilitação com emprego de tratamento adequado? O laudo pericial deverá ser entregue no prazo de 30 (trinta) dias contados da realização da perícia. JUSTIFICATIVA: Os honorários periciais foram fixados em valor superior ao máximo previsto na Resolução 305/2014, do CJF. Contudo, a própria Resolução, em seu art. 28, parágrafo único, autoriza a elevação dos honorários em até três vezes o valor máximo previsto no anexo, "em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto." A situação retratada nesta Comarca e em Comarcas vizinhas é que os peritos não estão mais aceitando as nomeações e realização das perícias, em razão do reduzido valor, o que frustra a prática de ato essencial à decisão do processo. As partes também reclamam a nomeação de peritos com especialidade na área e, considerando essa circunstância, o valor estabelecido no Anexo como valor máximo desinteressa ao profissional, que muitas vezes cobra, apenas por uma consulta, valores que oscilam em torno de R$ 300,00. Tratando-se de perícia médica, evidentemente que o labor exigido e o grau de responsabilidade é ainda maior, o que justifica a elevação do valor. Assim, tenho que estão implementadas as circunstâncias autorizativas da elevação dos honorários periciais que, no caso, não chega a três vezes o valor máximo previsto, mas tão somente uma pequena elevação de valor, de forma a tornar o labor profissional interessante em termos remuneratórios. 4 - QUESITOS DO INSS - ofício nº 34/2009/ER-PRF4-BGS, de 06/03/2009 (Novos quesitos enviados por e-mail pelo Procurador Federal, Rodrigo Mello da Motta Lima, em 29-08-2013): Conforme ofício acima referido, o INSS formulou quesitos padrão para a realização de perícias. Assim, na elaboração do laudo, deverá o Sr. Perito responder também aos quesitos do INSS, como seguem: 1. A parte autora é ou já foi paciente do(a) ilustre perito(a)? 2. Quais as atividades laborativas já desempenhadas pela parte autora? 3. Existe doença, lesão, sequela ou deficiência que esteja produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial? 4. Havendo incapacidade para o trabalho, esta decorre de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Como ocorreu o evento? (indicar local, empregador e data). 5. Havendo incapacidade laborativa, determine, com base em elementos objetivos, a data do início da incapacidade (ainda que aproximada). Houve agravamento de doença, lesão ou deficiência, desde quando? 6. Caso existente, a incapacidade laborativa do(a) periciando(a) pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual como a) total ou parcial? b) Em relação à duração, é definitiva ou temporária? c) Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como c.1) multiprofissional, que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais (mais de uma, mas não todas); ou c.2) uniprofissional - que implica na impossibilidade do desempenho de sua atividade específica? c.3) Ominiprofissional - impossibilidade de desempenho de toda e qualquer atividade. 7. O desempenho de atividades laborativas pela parte autora, inclusive a reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio ao seu tratamento? 8. A parte autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado? 9. A parte autora já passou, em algum momento, pelo serviço de reabilitação profissional do INSS? 5 - QUESITOS DA PARTE AUTORA: A parte Autora formulou quesitos na própria inicial, cuja cópia deve ser encaminhada ao Sr. Perito para que sejam respondidos. 6 - DOCUMENTOS PARA A PERÍCIA: Para agilizar a realização da perícia, serão encaminhadas ao perito cópias da inicial, onde constam os quesitos da parte Autora e relato do fato e pedido, bem como do presente despacho, por e-mail e em arquivo digitalizado, ou por outro meio, devendo a parte Autora ser intimada para, quando da realização da perícia, apresentar diretamente ao perito os documentos de que dispuser, como exames, atestados e outros documentos que evidenciem a doença em que se embasa o pedido. 7 - SEM INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos da recomendação nº 01/2010 - PGJ. Desnecessária a intimação do Ministério Público para atuar no feito, considerando a recomendação nº 01/2010-PGJ. 8 - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS FINAIS: Considerando a complexidade do despacho, deverá o Cartório observar a seguinte ordem para cumprimento: 1º - Ao retornarem os autos a Cartório, deverá primeiramente ser intimada a parte Autora do indeferimento da liminar pleiteada, bem como da nomeação do Perito, da data já agendada e as diligências que deverá observar para a perícia (apresentar documentos diretamente ao perito), para interposição de eventual agravo; 2º - Ato contínuo, dispensada a audiência inicial de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, CITE-SE o INSS, observando-se as regras do art. 335, c/c art. 183 e §§, do novo CPC (prazo em dobro). 3º - Apresentado o laudo pericial, o Cartório deverá dar vista do laudo às partes que, por haver tratamento processual distinto, é inviável o prazo comum estabelecido no art. 477, § 1º, do CPC. Assim, o Cartório deverá inicialmente dar vista do laudo à parte Autora, no prazo de 15 dias e, após, ao demandado, com prazo de 15 dias, contados em dobro, por força do art. 183 e §§, do CPC, para eventuais impugnações e já para apresentação de MEMORIAIS, para imediata prolação de sentença, caso sejam rejeitadas as impugnações apresentadas. Intimem-se. Diligências legais."
Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que os exames acostados afirmaram que a Autora efetivamente está incapacitada para desenvolver atividade laborativa. Portanto, o que a prova documental refere é que existe uma incapacidade laborativa grave, pelo que deve ser deferido o benefício de auxílio-doença como medida de urgência, pois estando a Autora afastada de sua atividade laboral e sendo esta sua única fonte de renda, há de se considerar o caráter alimentar do benefício previdenciário, configurado está o fundado receio de dano irreparável. Requer seja recebido o presente recurso em seus dois efeitos, para reformar o douto despacho na questão de indeferimento da concessão da antecipação da tutela ou de difícil reparação para si e para sua família.
O pedido de tutela provisória foi indeferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido de agregação de efeito suspensivo à decisão recorrida, assim deliberou o e. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, atuando no impedimento deste Relator, verbis:
(...) O novo Código de Processo Civil, quanto à tutela de urgência, de forma análoga ao CPC de 1973, informa que esta será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300), de forma liminar ou após justificação prévia (§2º).
No caso, tenho por ausente a probabilidade do direito.
A agravante colaciona nos autos da origem um atestado médico (firmado em 07/04/17) dando conta de que apresenta ruptura completa do tendão supraespinhal do ombro direito, com indicação de tratamento cirúrgico, devendo ficar afastada do seu trabalho por tempo indeterminado.
Porém, observo que o pedido administrativo do auxílio-doença foi indeferido pelo INSS, em 04/05/2017 (EVENTO1 AGRAVO2 fl. 21), sob a justificativa de que "não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para seu trabalho ou para sua atividade habitual".
Assim, na presença de um único atestado médico indicando que a paciente/autora não está em condições de trabalhar, entendo que o conjunto probatório colacionado ao autos é insuficiente para contraditar a conclusão da perícia médica realizada pelo INSS, que goza de presunção de legitimidade e que somente pode ser elidida mediante fortes indícios em sentido contrário, o que não é o caso dos autos.
Instalada, portanto, a divergência quanto à incapacidade laborativa da autora, deve esta ser solvida mediante realização de perícia judicial. Deste modo, não está configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela provisória, como bem anotou o Togado Singular, verbis: "os documentos apresentados não configuram elementos que evidenciam a probabilidade do direito ou mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como sabido, para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, deve a parte demonstrar a qualidade de segurado, a carência exigida e a incapacidade para o trabalho (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). No presente caso, a parte Autora acostou atestado médico dando conta da sua incapacidade para o trabalho (fls. 22-30). Já o INSS, realizada perícia médica, não constatou a incapacidade laboral (fl. 21). Assim, existindo nos autos avaliações médicas antagônicos, um atestando a capacidade laboral e outro atestando a incapacidade, tenho que não existem nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, pois, a liminar pleiteada deve ser indeferida."
Ademais, a lide está sendo processada com agilidade que o caso requer, já tendo inclusive sido determinada pelo MM Juízo a quo a realização da perícia judicial e designado profissional para tanto, de modo que a manutenção da decisão agravada, que indeferiu o pedido antecipatório para a concessão do auxílio-doença, é medida impositiva.
Indefiro, portanto, o pedido de tutela provisória."
No caso concreto, não vislumbro razões para alterar o entendimento preliminar, o qual adoto como fundamento para decidir.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033588-65.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00019545220178210058
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | MARIA JULIA BOTTIN |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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