AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039594-88.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER |
ADVOGADO | : | REGIS LUIS WITCAK |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
1. Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório, até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
2. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de outubro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039594-88.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER |
ADVOGADO | : | REGIS LUIS WITCAK |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER contra decisão singular que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos, verbis:
"Trata-se de ação previdenciária com pedido de tutela de urgência interposta por LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Relata o autor que apresenta problemas no joelho direito, e que estava recebendo o benefício de auxílio-doença, sendo submetido a perícia médica administrativa em 13/06/2017, data em que foi cessado, com a justificada de não constatada a incapacidade para o trabalho. Aduz que não tem condições de desenvolver suas atividades laborativas, necessitando do auxílio-doença. Pediu em tutela de urgência o restabelecimento do benefício. Juntou documentos. Pediu AJG. É o breve relato. Decido o pedido de tutela de urgência. II.-
Face a declaração de fl.08, defiro o pedido de tutela de urgência. III. -
A parte autora pretende o restabelecimento do benefício auxílio-doença cessado em 13/06/2017. Na forma do disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, para que sejam antecipados os efeitos da tutela, necessário que se façam presentes os requisitos autorizadores, quais sejam, a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei (art. 25, inciso I), ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da autora para o trabalho. É o que se verifica pelo documento de fl. 13 a comunicação de decisão - emitido pelo INSS que comunica a cessação do benefício. A parte autora sustenta estar impossibilitada de trabalhar em sua profissão habitual, aduzindo sofrer com lesão no joelho direito, juntando atestado e exames médicos. Pois bem, não há dúvida de que a perícia realizada pela administração pública, no estrito cumprimento da legislação pertinente, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus de demonstrar o contrário para aquele que alegar equívoco do ato. Esta prova, então, deve ser inequívoca, não sendo admissível invalidar -se o ato administrativo com indícios de prova. Nesse contexto, entendo deva prevalecer a conclusão pericial do INSS, pelo menos até que aportem aos autos mais elementos de convicção. Isso porque o último exame realizado pelo INSS (fl. 13) é posterior aos atestados acostados pela autora. Por essas razões, INDEFIRO, o pedido de antecipação de tutela. IV. "
Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, a) que é insofismável que a prova documental que instrui a peça vestibular, e que está reproduzida para instruir o presente instrumento, já seria suficiente para demonstrar que a incapacidade do agravante está presente; b) que deve se ter em mente que o autor é pessoa idosa, e que sempre esteve atrelado a atividades estritamente braçais, as quais, como se constata do documento de fl. 18 dos autos, estão impossibilitadas de serem exercidas por ele; c) que tem-se, portanto, que a "probabilidade" da condição de invalidez do autor, ao contrário do que externado em primeiro grau, está sim presente; c) que diante de tal documentação e das considerações acima, mesmo que com fulcro no Princípio do "in dúbio pro misero" mostra-se necessário e acertado o deferimento do pagamento do benefício já nesse momento processual. Requer seja atribuído efeito suspensivo ativo ao presente recurso, nos moldes do art. 1.019, I, do CPC, deferindo-se a antecipação de tutela recursal, determinando-se que o INSS implante, de forma imediata, o auxílio-doença ao autor,e, no mérito, o provimento do presente, com a consequente reforma da decisão agravada, sendo deferida a Tutela Provisória de Urgência, concedendo, de forma imediata ao autor/agravante o benefício de auxílio-doença, posto que a sua incapacidade está comprovadamente presente.
O pedido de tutela provisória foi indeferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido de agregação de efeito suspensivo à decisão recorrida, assim deliberou o e. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, atuando no impedimento deste Relator, verbis:
(...) Analisando os autos da origem, observo que o pedido administrativo do auxílio-doença foi indeferido pelo INSS, em 13/06/2017 (EVENTO1 AGRAVO 2), sob a justificativa de que "não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para seu trabalho ou para sua atividade habitual".
O agravante colaciona nos autos da origem um ÚNICO atestado, firmado por médico ortopedista, narrando que o autor tem "artrose no joelho direito" e necessita afastamento do trabalho braçal por tempo indeterminado. Ocorre que além deste documento ser insuficiente para contraditar a conclusão da perícia médica realizada pelo INSS, que goza de presunção de legitimidade, este reflete uma condição detectada 04 (quatro) meses antes da realização da perícia do INSS, estando portanto, defasado.
Instalada, portanto, a divergência quanto à incapacidade laborativa da autora, deve esta ser solvida mediante realização de perícia judicial. Deste modo, não está configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela provisória, como bem anotou o Togado Singular, verbis:
"(...) Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da autora para o trabalho. É o que se verifica pelo documento de fl. 13 a comunicação de decisão - emitido pelo INSS que comunica a cessação do benefício. A parte autora sustenta estar impossibilitada de trabalhar em sua profissão habitual, aduzindo sofrer com lesão no joelho direito, juntando atestado e exames médicos. Pois bem, não há dúvida de que a perícia realizada pela administração pública, no estrito cumprimento da legislação pertinente, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus de demonstrar o contrário para aquele que alegar equívoco do ato. Esta prova, então, deve ser inequívoca, não sendo admissível invalidar-se o ato administrativo com indícios de prova. Nesse contexto, entendo deva prevalecer a conclusão pericial do INSS, pelo menos até que aportem aos autos mais elementos de convicção. Isso porque o último exame realizado pelo INSS (fl. 13) é posterior aos atestados acostados pela autora"
Ademais, a lide está sendo processada com agilidade que o caso requer, já tendo inclusive sido determinada pelo MM Juízo a quo a realização da perícia judicial e designado profissional para tanto, de modo que a manutenção da decisão agravada, que indeferiu o pedido antecipatório para a concessão do auxílio-doença, é medida impositiva.
Indefiro, portanto, o pedido de tutela provisória.
Em observância à regra insculpida no art. 1.019, II, do novo Codex Processual Civil (Lei 13.105/2015), determino a intimação da parte agravada para oferecer resposta.
Após, inclua-se o feito em pauta de julgamento.
No caso concreto, não vislumbro razões para alterar o entendimento preliminar, o qual adoto como fundamento para decidir.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039594-88.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00019186620178210104
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | LEONIL ANTONIO SCHOSSLER ZIEGLER |
ADVOGADO | : | REGIS LUIS WITCAK |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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