AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039676-22.2017.4.04.0000/RS
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RELATOR |
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LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | HERHTA DIECKEL DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
1. Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório, até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
2. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9215656v2 e, se solicitado, do código CRC 3A156125. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039676-22.2017.4.04.0000/RS
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RELATOR |
: |
LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | HERHTA DIECKEL DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por HERHTA DIECKEL DA COSTA contra decisão singular que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos, verbis:
"Requer a parte autora a concessão da tutela de urgência para determinar ao réu a imediata concessão de auxílio-doença. Decido. As tutelas específicas são frutos da teoria da tutela dos direitos, que possui como expoente teórico nacional o festejado processualista LUIZGUILHERME MARINONI. Tal teoria se trata de uma evolução à teoria eclética da ação de Eurico Túlio Liebman; isso porque, é sustentado que a ação do Juiz não se exaure com a prolação da sentença, como sustentava Liebman; a ação do Juiz, na realidade, deve ser no sentido de dizer o direito e adotar medidas eficazes para protegê-lo (medidas executivas e técnica processual), por força do princípio da efetividade na proteção dos direitos.1 Conforme o processualista José Roberto dos Santos Bedaque, ¿a tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do direito processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material¿. 2 Dentre as tutelas específicas, encontramos a tutela contra o dano (medida antecipatória do art. 300 do NCPC) e a tutela contra o ilícito (arts. 497 e 498 do NCPC, art. 84 do CDC). Ao contrário da tutela contra o dano (ressarcitória na forma específica ou pelo equivalente ao valor do dano), a qual tem por objeto o dano ou a sua probabilidade de acontecimento, as tutelas inibitória e de remoção voltam-se contra o ato ilícito praticado ou sua probabilidade, tendo como único requisito este, não se exigindo sequer a comprovação da culpa (art. 497, parágrafo único, do NCPC). Além disso, gozam da atipicidade das técnicas processuais para a sua efetivação (art. 297 do NCPC). Para Marinoni, ¿a diferenciação entre ilícito e dano não só evidencia que a tutela ressarcitória não é a única tutela contra o ilícito, como também permite a configuração de uma tutela genuinamente preventiva, que nada tem a ver com a probabilidade do dano, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao direito (ilícito)¿ 3 Nas palavras de Marinoni e Mitidiero, ¿a tutela de remoção do ilícito tem por finalidade eliminar uma situação de ilicitude ou remover os efeitos concretos derivados de uma ação ilícita. É uma tutela repressiva em relação ao ilícito. Tem como pressuposto a ocorrência de ilícito que deixou efeito s concretos continuados.¿ 4 Em relação à possibilidade de tutela provisória específica liminar contra o ilícito, o artigo 300 do NCPC prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem: a (i) probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo¿. Nas palavras do Prof. Daniel Mitidiero: (¿) A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica ¿ que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ¿tutela provisória¿.5 Quanto ao segundo requisito, bem esclarece como deve ser interpretado o Prof. Mitidiero: A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em ¿perigo de dano¿ (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e ¿risco ao resultado útil do processo¿ (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou malnas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497,parágrafo único, na esteira da elaboração da doutrina, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, Ed. RT, e Técnica Processual e Tutela dos Direitos cit.). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava -se deuma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito (¿receio de ineficácia do provimento final¿). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo (Carlo Calvosa, LaTutela Cautelare, Utet; Ferruccio Tommaseo, I Provvedimenti d¿Urgenza ¿ Struttura e Limitidella Tutela Anticipatoria, Cedam; Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil cit.), tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tin ha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora (¿periculum in mora¿). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora (¿pe ricolo di tardività¿, na clássica expressão de Calamandrei, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari cit.). Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (grifei)6 Já Marinoni e sclarece que ¿o justificado receio não é dano, mas sim de que o ato contrário ao direito seja praticado ou possa prosseguir ou se repetir. Para a tutela antecipada de remoção do ilícito, basta a probabilidade de o ilícito ter ocorrido, sendo desnecessário demonstrar a probabilidade de ilícito futuro e, muito menos, a probabilidade de dano. É que a probabilidade de o ilícito ter ocorrido configura, por si só, a probabilidade de dano futuro, uma vez que a própria norma de proteção (provavelmente violada) possui o objetivo de evitar danos¿ (grifos nossos). 7 Complementa, afirmando que ¿a tutela antecipatória não requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. A idéia de subordinar a tutela antecipatória ao dano provável está relacionada a uma visão das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilícito. Se há necessidade de tutela destinada a evitar ou a remover o ilícito, independentemente do dano que eventualmente possa por ele ser gerado, a tutela antecipatória, seja de inibição ou de remoção, também não deve se preocupar com o dano. No caso de inibição, basta a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilícito, enquanto que, na remoção, é suficiente a probabilidade de que tenha sido pr aticado ato ilícito . (...) No caso de remoção, o periculum in mora é inerente à própria probabilidade de o ilícito ter sido praticado. Ou melhor: como a tutela final, na ação de remoção, objetiva eliminar o próprio ilícito ou a causa do dano, não há como supor que a tutela antecipada de remoção exija, além da probabilidade da prática do ilícito (fumus), a probabilidade da prática do dano (que seria o perigo nas ações tradicionais). Isso por uma razão óbvia: a simples prática do ilícito abre oportunidade à tutela final, sem que seja preciso pensar em dano, que já é pressuposto pela regra de proteção e, assim, descartado para a efetividade da tutela jurisdicional, seja final ou antecipada. Perceba -se que, quando se demonstra que provavelmente foi praticado umilícito, evidencia -se, por conseqüência lógica, que provavelmente poderá ocorrer um dano¿.8 Quanto ao perigo de irreversibilidade previsto no artigo 300, §3º, do NCPC, bem adverte o processualista Mitidiero: (¿) tendo a técnica antecipatória o objetivo combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso ¿ talvez irreparável ¿ ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável ¿ o que é obviamente um contrassenso. 9 Com efeito, na esteira da melhor doutrina, a única exigência para tutela antecipada de remoção do ilícito é a ocorrência ou a probabilidade fundada de acontecimento de ato ilícito, já que o perigo da manutenção de uma situação contrária ao direito é, por óbvio, presumido e tal tipo de tutela independe da demonstração do dano (art. 497 do CPC). Nesse diapasão, julgo não estar presente o ato ilícito capaz de dar azo à tutela de urgência postulada. Isso porque os atos administrativos contam com presunção de legitimidade e legalidade e, portanto, a revisão de um ato por parte do Judiciário de pende da efetiva produção de prova capaz de demonstrar o erro da administração, o que, nesse momento, não se verifica no indeferimento por parte da autarquia. Por isso, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência."
Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que demonstrou, por meio dos atestados, exames e receituários médicos, que é portador de sérios problemas clínicos, situação que impede a realização de suas atividades laborativas e, assim, traz a necessidade de afastamento de tais atividades. Os atestados médicos são claros em afirmar que este não está apto para exercer atividades laborais. Assim, deve ser deferido o pedido de antecipação de tutela, determinando que o requerido conceda o benefício do auxílio-doença à parte agravante. Requer seja recebido o presente Agravo, com atribuição de efeito suspensivo ativo, nos termosart. 1019, Inciso I, do NCPC, concedendo-se auxílio-doença à parte agravante.
O pedido de tutela provisória foi indeferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido de deferimento da tutela provisória, assim decidi, verbis:
"Para fazer prova de que está incapacitada para as atividades laborativas a parte agravante junta documentos apontando que o mesmo é portador das CIDs 10 F316, F411 e F510, que o impedem de desempenhar suas atividades laborais básicas.
Em tais condições, ausentes outros elementos, impõe-se manter a presunção de legitimidade de que são dotadas as conclusões apuradas pela Junta Médica do INSS, até que se realize a prova pericial e a situação possa ser reavaliada, se for o caso. Nesta exata linha de entendimento, o seguinte precedente desta Corte, em situação análoga:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. A conclusão administrativa deve prevalecer pelo menos até a realização de perícia judicial. 3. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito postulado, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003769-42.2015.404.0000, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/10/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/10/2015)"
Ademais, a lide está sendo processada com agilidade que o caso requer, já tendo inclusive sido determinada pelo MM Juízo a quo a realização da perícia judicial e designado profissional para tanto, de modo que a manutenção da decisão agravada, que indeferiu o pedido antecipatório para a concessão do auxílio-doença, é medida impositiva.
Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória.
Em observância à regra insculpida no art. 1.019, II, do novo Codex Processual Civil (Lei 13.105/2015), determino a intimação da parte agravada para oferecer resposta."
No caso concreto, não vislumbro razões para alterar o entendimento preliminar, o qual adoto como fundamento para decidir.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/11/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039676-22.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00015834920178210071
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
AGRAVANTE | : | HERHTA DIECKEL DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALDA CRISTINA DE SOUZA FREITAS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 141, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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