AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017327-59.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | EVANDRO DOS SANTOS DE MELO |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
Ausente a verossimilhança das alegações, deve ser reformada decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para concessão do benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 06 de julho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8374123v6 e, se solicitado, do código CRC 498D6C39. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 06/07/2016 16:31 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017327-59.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | EVANDRO DOS SANTOS DE MELO |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto, na vigência da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), contra decisão proferida na justiça estadual, no exercício de competência delegada, que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para implantar benefício assistencial nos seguintes termos (evento 1- OUT6):
1. Defiro o benefício da gratuidade judiciária à parte autora. 2. EVANDRO DOS SANTOS DE MELO ajuizou a presente requerendo TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE em face do INSS, aduzindo, em síntese, que é portador de epilepsia, com crises convulsivas desde o primeiro ano de vida (CID 10 40.9. Alegou que, diante da sua moléstia, deve ser considerado portador de deficiência, tendo solicitado o Benefício Assistencial ao Portador de Deficiência administrativamente, em 03/12/2015, o qual foi indeferido (nº 7019509801). Narrou, ainda, que foi comprovada sua hipossuficiência. Teceu comentários sobre seu direito. Requereu o deferimento da tutela antecipada antecedente, bem como aplicação do disposto no art. 303, do NCPC. Postulou a gratuidade judiciária. Juntou documentos. É o breve relato. Decido. O deferimento da tutela, como pretendida, deve submeter-se aos requisitos trazidos pelo Novo Código de Processo Civil, somente sendo possível ante a presença concomitante dos requisitos da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, do NCPC. Como se vê, a parte autora diligencia no sentido de ver concedida a prestação continuada no valor de um salário mínimo, devida aos portadores de deficiência, negada em sede administrativa. A Constituição Federal estabeleceu que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição e tem como um dos seus objetivos, a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (art. 203, caput e inciso V). Neste sentido, verifica-se que, em sede de sumária cognição, não se faz possível o deferimento do pedido da tutela antecipada, haja vista a inocorrência da presença de um dos requisitos ensejadores da medida pleiteada, qual seja, a da verossimilhança do direito alegado, diante do estipulado no art. 20 da Lei 8.742/93: "Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.¿¿(...) § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.¿ Também neste sentido, transcrevo os requisitos exigidos para a concessão do benefício na CRFB/88: "Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." Destarte, em que pesem as alegações da parte autora, bem como da sua hipossuficiência, demonstrada, em tese, inviável o deferimento liminar do pedido, diante da ausência de comprovação da sua caracterização como deficiente para fins de recebimento do benefício, se esta, pois, diante de uma situação que exige uma análise mais criteriosa por parte do julgador, sob pena de se causar prejuízo ao sistema previdenciário. Tem-se que a perícia médica realizada junto ao INSS, que embasou o indeferimento do pedido administrativo, foi realizada em 15/03/2016, sendo que o atestado médico, não se presta, por si só, a embasar o presente pedido. Veja-se, inclusive, que o referido laudo assevera que ¿Apesar da difícil situação sócio/econômica da criança, ela mantém-se bem controlada com o uso de fenobarbitol contínuo¿, assim, entendo não haja, neste momento, elementos suficientes para o deferimento da tutela de urgência antecedentemente. Havendo, pois, divergência quanto à incapacidade laborativa, não estaria configurada a verossimilhança necessária ao deferimento da antecipação de tutela, ainda mais em caráter antecedente. O exame realizado e a decisão proferida pelo INSS gozam de presunção de legitimidade que somente dever ser elidida mediante fortes indícios. Afigura-se imprescindível, assim, a complementação da prova com a realização de perícia médica judicial, somente após o que poderá restar demonstrada a alegada incapacidade. Por fim, não estando caracterizada a verossimilhança das alegações, descabe qualquer juízo acerca da presença do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto, INDEFIRO, por ora, a tutela provisória. 3. Emende a parte autora a sua inicial, nos termos do art. 303, § 6º, do NCPC, em 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Após, venham os autos conclusos para a análise da emenda à inicial ou extinção do processo. Dils. legais.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que a decisão agravada desconsiderou que apesar do atestado médico informar que a doença está controlada, o parecer da Escola Municipal de Educação Infantil Vovó Amália confirma que a moléstia afeta a realização das atividades cotidianas e a participação social do autor.
Alegou que os problemas de saúde do agravante devem prevalecer em detrimento do equilíbrio financeiro do sistema.
Afirmou que necessita do benefício para garantir a subsistência física e dignidade, conforme dispõe o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
VOTO
Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:
O autor apresenta crises convulsivas desde o primeiro ano de vida, como diagnóstico de epilepsia (CID10 40.9) e teve indeferido o benefício assistencial na esfera administrativa por Não atender às exigência legais da deficiência para acesso ao BCP-LOAS (evento 1 - PROCADM4, pág.15).
Nos termos do artigo 203 da Constituição Federal regulado pela Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993 e suas posteriores modificações, a pessoa portadora de deficiência faz jus ao benefício assistencial, quando comprovar não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Regulando o mencionado dispositivo constitucional a Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, no seu artigo 20, dispõe o seguinte:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
As leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011 e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, dando nova redação ao artigo 20 da LOAS dispõe:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Assim, a pessoa portadora de deficiência faz jus ao benefício assistencial, quando preencher os seguintes requisitos: a) incapacidade para o trabalho e para a vida independente, nos termos do art. 20 da Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme dispõe a nova redação dada ao artigo 20, da Lei nº 8.742/93 pela Lei nº 12.470/201; e b) situação de risco social do autor e de sua família.
O autor instruiu a petição inicial da ação ordinária com os seguintes documentos:
1) Atestado médico (evento1, PROCADM4, pág. 8), assinado pela médica Elizabeth Mara P. de Moraes e Silva, Pediatra, referindo que o autor (4 anos) apresenta crises convulsivas desde o 1º ano de vida, com diagnóstico de Epilepsia (CID 10G40.9). Apesar da difícil situação sócio/econômica da criança, ela mantém-se bem controlada com o uso de fenobarbitol contínuo (...).
2) Receituário médico (evento1, PROCADM4, pág. 9).
3) Parecer da Escola Municipal de Educação Infantil Vovó Amália, informando que o autor relaciona-se bem com os colegas, mas muitas vezes agride com palavras, sendo necessário a interferência da professora. Tem dificuldade de concentrar-se na rodinha, não fica por muito tempo sentado. Pinta e contorna sem observar os limites, e tem dificuldades de entender e fazer as atividades pedagógicas. Expressa a escrita, representando idéias através de rabiscos.
Como se vê, a despeito dos argumentos da agravante, não há nos autos elementos que evidenciem a plausibilidade do seu direito, pressuposto para a concessão da tutela provisória de urgência, no caso antecipada, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil, o que torna imprescindível cognição exauriente.
No caso, não foi comprovado que a epilepsia de que é portador o agravante obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, não sendo suficiente para concessão da tutela provisória, a meu ver, a constatação de que o requerente apresenta dificuldade de concentração na escola, ou apresenta dificuldade de compreensão.
E ainda que assim não fosse, necessário laudo de assistente social para concluir sobre a existência de risco, pressuposto para o deferimento do benefício, nos termos do artigo 20, § 6º, da Lei nº 8.742/93.
Em face do que foi dito, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, nos termos do artigo 178, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Não vejo razões para modificar a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8374122v4 e, se solicitado, do código CRC 931C54B8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 06/07/2016 16:31 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017327-59.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00010982420168210123
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Nesi Venzon |
AGRAVANTE | : | EVANDRO DOS SANTOS DE MELO |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 461, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8438690v1 e, se solicitado, do código CRC CB2280C5. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 06/07/2016 16:12 |
