AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5044068-39.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | VALENTIM ODECIO CAVEQUIA |
ADVOGADO | : | PATRICIA CAVEQUIA SAIKI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. REQUISITO ECONÔMICO. RENDA PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. CRITÉRIO INCONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. MULTA. APLICAÇÃO. VALOR. REDUÇÃO.
Afigura-se arbitrário o indeferimento de benefício assistencial de pessoa incapaz com base tão somente no fato da renda per capita da família superar o equivalente a ¼ do salário mínimo.
Demonstrada a probabilidade do direito almejado tanto em relação à incapacidade do postulante quanto em relação ao requisito socioeconômico, cabível a antecipação de tutela.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediata concessão do benefício.
Hipótese em que não desconstituídos os fundamentos da decisão agravada que reputou atendidos os requisitos necessários para justificar a tutela de urgência.
Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, razoável a fixação inicial de multa diária por descumprimento de decisão judicial no valor de R$ 100,00.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de novembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8685604v3 e, se solicitado, do código CRC 6DE4B2D9. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5044068-39.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | VALENTIM ODECIO CAVEQUIA |
ADVOGADO | : | PATRICIA CAVEQUIA SAIKI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª VF de Apucarana - PR que, em ação de desaposentação, indeferiu o pedido de tutela de evidência e determinou o sobrestamento do feito nos seguintes termos (evento 3, DESPADEC1):
"1. Trata-se de ação proposta por VALENTIM ODÉCIO CAVEQUIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em que requer a concessão de tutela de evidência liminar para implementação de nova aposentadoria ao autor, mediante a desaposentação.
Sustenta que lhe foi concedida aposentadoria por tempo de contribuição (NB 158.026.551-8) e que, por ter permanecido trabalhando após a obtenção do benefício, com a manutenção do recolhimento de contribuições previdenciárias, faria jus à concessão de nova aposentadoria, calculada de acordo com sua idade atual e acréscimo de tempo de contribuição.
Pugna pelo deferimento de novo beneficio de aposentadoria, com aproveitamento do período contributivo antes e após sua aposentação, de forma mais vantajosa, sem a necessidade de devolução de valores já recebidos da autarquia ré.
Arguiu que em sede de Recurso repetitivo (REsp 1.334.488/SC) o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo direito dos segurados de desistir da titularidade de aposentadoria para postular novo benefício, independente da devolução de valores.
Vieram-me os autos conclusos. Decido.
2. Acerca da tutela de evidência, assim dispõe o art. 311 do CPC/2015:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
O instituto inserido no Novo Código de Processo Civil presta-se a regulamentar as decisões judiciais que envolvam direitos evidentes, dispensando a comprovação do requisito do periculum in mora em razão de seu alto grau de certeza e de extrema probabilidade de defesa inconsistente da parte ré.
No que diz respeito à concessão liminar da tutela de evidência, a norma impôs limitação aos casos em que houver prova documental apresentada pela parte autora, acompanhada de tese firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante, ou ainda tratando-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental de contrato de depósito.
No caso em tela, o requerente fundamenta seu pedido no inciso II do artigo supracitado, relatando a existência de julgado em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça que ensejaria a concessão do benefício pleiteado.
Não obstante tenha razão a parte autora ao mencionar tal jurisprudência, esclareço que o entendimento apresentado na exordial não coaduna com o convencimento dessa Magistrada acerca da desaposentação e entendo que o assunto não se encontra pacificado nos Tribunais Superiores como presume o requerente.
Este Juízo crê que, de fato, a desaposentação deve ser admitida, mas deve ser dotada de efeitos retroativos em razão das particularidades que existem no âmbito do Direito Previdenciário. Faz-se necessário compatibilizar a disponibilidade do direito subjetivo ao recebimento de benefício previdenciário com o risco social a ser protegido.
Dessa forma, o segurado aposentado somente pode dispor de sua aposentadoria, notadamente quando pretender outra sob o mesmo regime, mediante a devolução dos valores que já recebeu. Assim, a desaposentação deve ser dotada de caráter ex tunc, conciliando os interesses do segurado e do INSS.
Observo, também, que a questão da "desaposentação" encontra-se sub judice no STF, no Recurso Extraordinário de nº 661.256/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, submetido à sistemática da Repercussão Geral.
Este Juízo tem adotado o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e vem suspendendo essas demandas pelas quais se pretende a renúncia de benefício previdenciário. Veja-se:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO COM BASE NA RESOLUÇÃO Nº 98/2011 DO TRF4. CABIMENTO.
Tratando-se de questão sub judice no STF (RE 661256/DF) e submetida à sistemática da Repercussão Geral, cabível o sobrestamento do feito, com fundamento em questão constitucional, nos termos da Resolução nº 98/2011 desta Corte.
[TRF4 5000740-80.2014.404.7129, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 20/11/2014]
Na vigência do CPC/1973, o sobrestamento dos processos que versassem sobre controvérsia submetida ao regime de repercussão geral só ocorria a partir das instâncias recursais (art. 543-B). Com a edição do CPC/2015, o regime da repercussão geral ganhou novos contornos com a suspensão de todos os processos que versem sobre questão submetida à repercussão geral e tramitem no território nacional, inclusive os processos em trâmite na primeira instância (art. 1.035, §5º).
Nesse contexto, considerando a perspectiva de continuidade do julgamento e que a tese firmada terá efeito vinculante (art. 927, III, do CPC), entendo que o processo deva ser suspenso, com fundamento no CPC, art. 313, IV. Embora esse inciso mencione apenas o incidente de resolução de demandas repetitivas como causa de suspensão, a lógica subjacente aos recursos especial e extraordinário repetitivos é a mesma, tanto que são citados no mesmo inciso do art. 927.
Ressalto, ainda, que em que pese o art. 331 do CPC/2015 tenha previsto a concessão de liminar em tutela de evidência, a decisão antecipatória permanece sendo faculdade do magistrado que, após a análise dos requisitos legais e de seu maior ou menor grau de confirmação, fundamente motivadamente seu convencimento para deferir ou indeferir o pleito.
Tratando-se o julgamento Recurso Repetitivo REsp 1.334.488/SC de decisão prolatada sob a égide do Código de Processo Civil/1973, em maio/2013, entendo ser prudente e necessário, em prol da segurança jurídica, aguardar o julgamento do Órgão Supremo e indeferir, por ora, a tutela de evidência.
3. Assim sendo, indefiro a tutela de evidência liminar pleiteada.
4. Determino, inicialmente e para fins de interrupção da prescrição, a citação da parte ré para que responda aos termos elencados na inicial, no prazo legal.
5. Após, suspenda-se este processo, com fundamento no art. 313, IV e no art. 1.035, §5º, ambos do CPC. A suspensão perdurará até a conclusão do julgamento do RE nº 661.256.
6. Intimem-se.
LUCIANA MAYUMI SAKUMA,
Juíza Federal Substituta"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que a evidência do direito postulado resta demonstrada por elementos irrefutáveis de prova quanto ao tempo de contribuição posterior à aposentação. Afirma que "Não obstante, mesmo diante da prova documental, do RESP n. 1.344.488/SC, dos art. 927, inc. III; 928, inc. II; 311, inc. II, todos do NCPC, a MM. Juíza a quo, data máxima vênia, proferiu decisão sem fundamentação razoável, afrontando ainda o art. 489, §1º, incs. IV, V, e especial o inc. VI, do NCPC."
Aduz também que "Em suma, uma vez que o STJ já reconhece o direito à desaposentação, sem necessidade de devolução dos valores, com concessão de nova aposentadoria mais vantajosa, resta claro que o direito do Agravante encontra devido amparo jurisprudencial, uma vez que se trata de tese firmada em julgamento de recurso repetitivo. Portanto, uma vez demonstrado que o Agravante contribuiu por mais 4 anos 6 meses e 13 dias com o RGPS após a concessão de sua aposentadoria (conforme CNIS em anexo) e diante da decisão do Colendo STJ acima transcrita, restam preenchidos os pressupostos ensejadores da concessão da tutela de evidência, tudo com base no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil."
Pede que "Assim, ainda que se admita o sobrestamento do feito até o julgamento do RE n. 661.256, é certo que a tutela de evidência há que ser concedida, em razão de expressa determinação legal."
Pede a antecipação dos efeitos da tutela e o provimento definitivo do agravo.
O recurso foi recebido e indeferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
''Totalmente desarrazoada a alegação de que a decisão recorrida é desprovida de fundamentação e que viola o disposto no art. 489, §1º, do NCPC. Conforme se verifica da transcrição acima, o indeferimento da tutela de evidência pelo Juízo a quo resultou da conclusão de que não restaram preenchidos os requisitos para tanto, vez que "o entendimento apresentado na exordial não coaduna com o convencimento dessa Magistrada acerca da desaposentação e entendo que o assunto não se encontra pacificado nos Tribunais Superiores como presume o requerente." (evento 3, DESPADEC1).
Pasando ao mérito, cabe referir, de início, que a ausência de determinação, pelo STF, no âmbito do RE 661.256, de suspensão de todas as ações pendentes que versem sobre desaposentação, não impede que o sobrestamento venha a ser feito no juízo de origem ou em grau recursal.
Tanto assim que o NCPC é expresso ao prever que o pedido de prosseguimento do processo sob o fundamento de distinção da questão por ele versada daquela afetada à repercussão geral pendente de julgamento pode ser feito, por exemplo, tanto "ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau", quanto "ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem" (art. 1.037, §§ 9º e 10º).
Quanto à natureza constitucional da pretensão de desistência de uma aposentadoria para a concessão de outra, reputo desnecessárias maiores digressões a respeito vez que o STF já consolidou o entendimento nesse sentido quando do próprio julgamento que reconheceu a repercussão geral no RE 661.256.
Ainda, importa considerar que, enquanto não concluído o julgamento do mérito do direito à desaposentação no âmbito da repercussão geral, não há que se falar na existência de entendimento jurisprudencial pacificado a amparar a pretensão do Agravante.
Daí porque, em que pese alegar o Agravante haver nos autos elementos irrefutáveis de prova quanto ao tempo de contribuição posterior à aposentação, não se mostra cabível, por ora, a concessão da tutela de evidência.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Complementarmente, vale destacar que posteriormente à prolação da decisão atacada pelo presente recurso e da sua interposição, mais precisamente aos 26/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, concluiu o julgamento do Tema 503 em sede de repercussão geral (RE 661256, Rel. Exmo. Ministro Roberto Barroso), rechaçando o direito à desaposentação, nos seguintes termos:
"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5044068-39.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 50026693420164047015
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | VALENTIM ODECIO CAVEQUIA |
ADVOGADO | : | PATRICIA CAVEQUIA SAIKI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 378, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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