AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020054-88.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARILENE NUNES BATTISTON |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
: | RIMICHEL TONINI | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
Não demonstrados nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito do autor deve ser reformada a decisão que deferiu a tutela de urgência antecipada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 27 de julho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8412384v13 e, se solicitado, do código CRC 7AE2764F. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020054-88.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARILENE NUNES BATTISTON |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
: | RIMICHEL TONINI | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão proferida na vigência do novo Código de Processo Civil, na justiça estadual, no exercício de competência delegada, que deferiu a tutela provisória para conceder benefício assistencial nos seguintes termos (evento 1-ANEXO7, págs. 7/10):
(...)
Antecipação de tutela.
Trata-se de apreciação sobre a possibilidade de deferimento do pedido de antecipação de tutela, após a realização do estudo social determinado no despacho inicial.
(...)
No caso em tela, tenho que a verossimilhança e o perigo de dano se encontram demonstrados no feito.
Comprovados os problemas de saúde e tratamentos a que o autor precisa se submeter; as despesas agravadas pelo acompanhamento médico e tratamentos a que o autor é submetido. Ainda que haja disponibilização de medicamentos e tratamentos pelos entes públicos, sabe-se que as despesas da família também restam aumentadas pela situação gerada pelos problemas de saúde do autor.
Tenho que verossímil a alegação, uma vez que há comprovação nos autos dos problemas de saúde enfrentados pelo autor. Bem como de que necessita de acompanhamento diário de um de seus genitores. Aliado a isso, está o parecer da assistente social que realizou estudo junto a residência dos genitores do autor e concluiu que os valores percebidos pelo s pais, embora superem ¼ do salário-mínimo per capita, não é suficiente para manutenção da família.
A vulnerabilidade social restou estampada pelo parecer social de fl. 33/34, em que a Assistente Social mencionou, que, mesmo com o benefício, há dificuldades da família em prover todas as necessidades básicas, que restam bastante agravadas pelos problemas de saúde do autor. Imagine-se, sem o benefício, qual a situação da família.
Destaco ainda, que o autor é criança, e conforme a previsão constitucional, devendo o Estado assegurar com absoluta prioridade, o direito à vida (e aqui leia-se vida digna), à saúde, à alimentação, à dignidade - nos termos do artigo 227 da Constituição Federal. Destaca-se, ainda, o § 1º do mesmo artigo de lei, que determina ao Estado a promoção de programas de assistência integral à saúde da criança. No caso em tela, o atendimento das determinações constitucionais, passam pela concessão do benefício previdenciário, a garantir renda à família, para que esta possa fazer frente a todas as necessidades excepcionais do menino.
Ademais, está consolidado na jurisprudência que o requisito de condição econômica vem sendo relativizado, pelo que não se aplica mais absolutamente a regra da renda per capita de ¼ do salário-mínimo. A situação de vulnerabilidade social, pode sim, ser aferida por outros meios, o que restou demonstrado no caso concreto, pelo parecer do serviço social - fl. 33/34, conforme explicitado acima.
Por outro lado, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste justamente nas necessidades agravadas, sem a possibilidade de a família fazer frente as despesas geradas pelo constante acompanhamento médico e tratamentos diversos, o que colocará o autor, certamente em situação de risco.
Desta feita, defiro a medida postulada, para efeito de determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência em favor do autor, no prazo de 05 dias.
(...)
Sustentou a parte agravante, em síntese, que a medida antecipatória é irreversível, porque no caso de sentença de improcedência do pedido do autor os valores dificilmente serão passíveis de repetição, bem como não se manifestando o juiz sobre este requisito legal a decisão carece de fundamentação e, portanto, é nula, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Alegou que não estão presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela, porque a renda familiar per capita é superior a 1/2 do salário, uma vez que a família possui 3 integrantes e renda é R$ 3.610,03.
O agravado não apresentou contraminuta ao recurso.
VOTO
Analisando o pedido de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:
O agravado é portador de epilepsia (CID10 G40.0), apresenta atraso global do desenvolvimento sem etiologia definida (CID10 F84.9) com déficit cognitivo associado (CID10 F71.0) e teve indeferido o benefício assistencial na esfera administrativa sob o seguinte motivo: RENDA PER CAPITA FAMILAR >= ¼ SAL. MIN. NA DER (evento 1 - ANEXO6, pág.12).
Nos termos do artigo 203 da Constituição Federal regulado pela Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993 e suas posteriores modificações, a pessoa portadora de deficiência faz jus ao benefício assistencial, quando comprovar não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Regulando o mencionado dispositivo constitucional a Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, no seu artigo 20, dispõe o seguinte:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
As leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011 e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, dando nova redação ao artigo 20 da LOAS dispõem:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Assim, a pessoa portadora de deficiência faz jus ao benefício assistencial, quando preencher os seguintes requisitos: a) incapacidade para o trabalho e para a vida independente, nos termos do art. 20 da Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme dispõe a nova redação dada ao artigo 20, da Lei nº 8.742/93 pela Lei nº 12.470/201; e b) situação de risco social do autor e de sua família.
O autor instruiu a petição inicial da ação ordinária com os seguintes documentos:
1) Declaração da composição do grupo e renda familiar informando que é composto pelo autor, a mãe e o pai. Que os pais são aposentados por tempo de serviço e suas rendas mensais são as seguintes: Marilene Nunes Battiston, R$ 1.6645,86; José Battiston, R$ 1.964,17 (evento 1-ANEXO3, pág. 5).
2) Atestado médico (evento1-ANEXO4, pág. 8), datado de 14 de novembro de 2014, assinado Por Orlando Javier Ramos Rodriguez, neurologista pediátrico, afirmando que o autor faz acompanhamento neurológico desde 14/10/2019, apresenta atraso global do desenvolvimento sem etiologia definida (Cid - 10: G 40.0). É dependente dos cuidados maternos para atividades da vida civil. Faz uso de Trileptal 10 ml de 12/12hs e Lamitor 25 mg de 12/12hs. Conduta: 1) Manter tratamento, 2) Aguardo exames solicitados na última consulta em 14/11/2014 (evento1-ANEXO4, pág. 8).
3) Declaração da graduada em Educação Física, Andressa Chaves, no sentido de dar aula particular em estimulação precoce para autor três vezes por semana no valor de trezentos reais (evento1-ANEXO4, pág. 8).
Determinada, pelo Juízo, a realização de estudo social junto ao grupo familiar do autor, assim concluiu a assistente social (evento 1-ANEXO 5, págs. 7/9):
(...)
Os componentes do grupo familiar são Srª Marilene Nunes Batiston (...) o Sr. José Battiston (...) e pelo autor do processo Rhuan José Battiston (...)
Ressalta que Rhuan é solteiro, não tem filho e é portador de deficiência mental grave, que o impede de ter uma vida independente, pois precisa de ajuda para ir ao banheiro, comer, tomar banho, além de ter dificuldade de se socializar como pessoas que não sejam de seu convívio familiar. Ressalta-se que por conta disso Rhuan conseguiu estudar até o 5º ano do ensino fundamental, pois existe uma dificuldade cognitiva que impede de certa forma seu progresso. Seus pais, possuem o 2º grau completo e ambos são aposentados. (...) A renda familiar é de R$ 3.610,03. sendo R$ 1645,86 a renda de Marilene e R$ 1.964,17 de José (...).
É importante lembrar ainda que não existe nenhuma renda laborativa.
Ressalta-se também que o casal não participa de nenhum programa social que possa ajudar nas despesas que são muitas por conta dos problemas de saúde de Rhuan que incluem medicações e exames específicos, sendo que os gastos da família, incluindo gastos com plano de saúde, água, luz, telefone, vestuário, medicações, dentista, e comida ultrapassam a renda familiar, chegando a R$ 3.382,35 com provas contidas no processo. Ainda com relação aos gastos da família é muito relevante colocar aqui que existe um exame que Rhuan precisa fazer uma vez por ano em Porto Alegre com geneticista que seu plano de saúde não cobre. O nome do exame é: Triagem Ampliada para erros inatos do metabolismo, que foi sendo que este exame custa o valor de R$ 2.750, ou seja, é um valor muito alto, fazendo com que a família passe por muitas dificuldades.
Ao concluir a realização desta perícia entende-se que mesmo diante de provas que comprovem que o autor não se enquadra no requisito necessário para concessão do benefício de prestação continuada que se refere ¼ do salário mínimo, cabe aqui colocar que diante de tudo que foi colocado até o momento em relação aos problemas de saúde de Rhuan e os gastos da família com sua saúde e também para manter suas necessidades básicas e dos demais membros da família, entende-se que neste caso se deve levar em conta o dinheiro gasto e não a renda familiar para concessão do benefício. Diante de tudo que foi colocado sugere-se então, se houver possibilidade que o Benefício seja concedido o mais urgente possível.
Sobre os critérios para aferir a situação econômica dos beneficiários, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13) e do RE 580.963, no regime de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade parcial do §3º do art. 20 da Lei 8.742/1993, assim como do art. 34 da Lei n. 10.741/2003.
Disso resulta a possibilidade de, a partir da análise de cada caso concreto, conceder o benefício a quem necessite, sem indissociável vinculação a fração de renda familiar. Desaparece, portanto, rígido critério quantitativo de sua expressão como fator impeditivo à fruição do benefício como referência econômica para aferir a pobreza. Considerando que o Supremo Tribunal Federal tem por razoável o valor de meio salário mínimo per capita para fins de programas de assistência social no Brasil, este deve também servir de parâmetro para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, acrescidos de outros fatores que informam a hipossuficiência no caso concreto.
Exclui-se do cálculo da renda familiar per capita, o valor recebido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, Terceira Seção, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E 18/11/2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, D.E 20/07/2009).
A partir da vigência da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, para efeito de concessão do benefício assistencial, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Do estudo social constata-se que a situação social e familiar do autor não permite a concessão do benefício, porque a renda per capita do grupo familiar, decorrente dos benefício de aposentadoria por contribuição que desfrutam seus pais, é superior a ½ salário mínimo.
Oportuno ressaltar que as rendas dos pais do autor não podem ser excluídas do cálculo da renda familiar per capita, porque não se trata de benefício assistencial ou de renda mínima recebido por idoso com 65 anos. Também não é o caso de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade, conforme precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Como se vê, não há nos autos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito do autor à concessão de benefício assistencial, pressuposto para a concessão da tutela provisória de urgência, no caso antecipada, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.
Em face do que foi dito, defiro o pedido de efeito suspensivo.
Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, nos termos do artigo 178, II, do Código de Processo Civil.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Por fim, constatada a existência de erro material, na decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo, em relação à data em que o autor iniciou o acompanhamento neurológico, corrijo-o de ofício, passando a conter a seguinte redação:
2) Atestado médico (evento1-ANEXO4, pág. 8), datado de 14 de novembro de 2014, assinado por Orlando Javier Ramos Rodriguez, neurologista pediátrico, afirmando que o autor faz acompanhamento neurológico desde 14/10/2010, apresenta atraso global do desenvolvimento sem etiologia definida (Cid - 10: G 40.0) (...). É dependente dos cuidados maternos para atividades da vida civil. Faz uso de Trileptal 10 ml de 12/12hs e Lamitor 25 mg de 12/12hs. Conduta: 1) Manter tratamento, 2) Aguardo exames solicitados na última consulta em 14/11/2014 (evento1-ANEXO4, pág. 8).
Não vejo razões para modificar a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8412383v7 e, se solicitado, do código CRC 74223B25. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 29/07/2016 13:11 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020054-88.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00031357420158210053
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARILENE NUNES BATTISTON |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
: | RIMICHEL TONINI | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 1432, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Elisabeth Thomaz, Diretora Substituta de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8470719v1 e, se solicitado, do código CRC CFF35E9D. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020054-88.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00031357420158210053
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARILENE NUNES BATTISTON |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
: | RIMICHEL TONINI | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8486506v1 e, se solicitado, do código CRC 24CF0BF3. | |
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| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 28/07/2016 12:10 |
