| D.E. Publicado em 21/07/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002216-57.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | NELDA SELMA KOHLS KESSELER |
ADVOGADO | : | Katiucia Rech |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL À PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADE. ADICIONAL DE 25%. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA. AUSÊNCIA.
O direito ao adicional de 25% a titulares de benefícios outros que não aposentadoria por invalidez mas que necessitam permanentemente do auxílio de terceiro para as atividades cotidianas da vida é matéria ainda controvertida inclusive nesta Corte, prevalecendo o entendimento majoritário dos membros integrantes da 3ª Seção no sentido de rejeitá-lo.
A despeito de ser outra a asserção desta Corte, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. n.º 138.441-8 (julgado em 12/06/2013 e publicado no DJe de 30/08/2013), consolidou o entendimento de que, sendo a tutela antecipada provimento de caráter provisório e precário, a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos, mesmo no caso de verbas alimentares e de recebimento de boa fé.
Agravo de instrumento provido para revogar a antecipação de tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de julho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7542706v7 e, se solicitado, do código CRC 378CFF85. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 15/07/2015 18:38 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002216-57.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | NELDA SELMA KOHLS KESSELER |
ADVOGADO | : | Katiucia Rech |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Sobradinho/RS que, em ação objetivando a concessão do adicional de 25% ao benefício de aposentadoria por idade intitulado pelo autora, deferiu a antecipação de tutela determinando ao réu que passe a pagar o referido acréscimo (fls. 19/21).
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que o adicional de 25% tem cabimento apenas em relação a beneficiários de aposentadoria por invalidez, o que não é o caso da Agravada. Sustenta que tal medida afronta os princípios da legalidade, da fonte de custeio prévia e do equilíbrio atuarial do sistema. Afirma ausência de verossimilhança bem como risco de dano irreparável a justificar a antecipação de tutela.
O agravo foi recebido e deferido o efeito suspensivo.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
Embora seja partidário da tese defendida pelo autor, é forçoso reconhecer que o direito ao adicional de 25% a titulares de benefícios outros que não aposentadoria por invalidez, mas que necessitam permanentemente do auxílio de terceiro para as atividades cotidianas da vida é, de fato, matéria ainda controvertida inclusive nesta Corte, prevalecendo o entendimento majoritário dos membros integrantes da 3ª Seção no sentido de rejeitá-lo, a exemplo dos seguintes precedentes:
"EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% NO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO SEGURADO QUE NECESSITAR DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO A OUTROS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acréscimo de 25% ao valor do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei n. 8.213/91) não pode ser estendido a outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial)sob pena de violação ao princípio da reserva da lei (CF, art. 5º, inciso II).
2. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a majoração de benefício previdenciário por decisão judicial quando inexistente prévia autorização legislativa, bem como previsão da fonte de custeio, implica, a uma, indevida atuação do juiz como legislador positivo, transgredindo o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), e, a duas, violação ao princípio da contrapartida (CF, art. 195, §5º). Por tais motivos, não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, instituir, majorar ou estender benefício previdenciário
3. Inexiste previsão constitucional de adicional para o benefício de aposentadoria (de qualquer aposentadoria, frise-se) nos casos em que o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, donde se conclui que a previsão de acréscimo de 25% foi uma opção do legislador, que a fez apenas para a aposentadoria por invalidez, razão pela qual a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários depende de alteração legislativa, não podendo ser obtido a partir de declaração de inconstitucionalidade de lei.
4. Precedentes da Terceira Seção desta Corte (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EIAC N. 0002780-80.2013.404.9999/RS, de minha relatoria, D.E. de 22-09-2014)"
(TRF4, EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 21/11/2014)
Ainda no mesmo sentido: EINF 0002780-80.2013.404.9999, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 19/09/2014 e EINF 0017373-51.2012.404.9999, Terceira Seção, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/08/2014.
Paralelamente a esta questão da verossimilhança propriamente dita do direito pleiteado, há, ainda, outro aspecto igualmente relevante que não pode deixar de ser levando em conta ao se examinar o pedido de antecipação de tutela, qual seja, a reversibilidade de seus efeitos.
É que, a despeito de ser outra a asserção desta Corte, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. n.º 138.441-8 (julgado em 12/06/2013 e publicado no DJe de 30/08/2013), consolidou o entendimento de que, sendo a tutela antecipada provimento de caráter provisório e precário, a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos, mesmo no caso de verbas alimentares e de recebimento de boa fé. Veja-se:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.
1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada.
2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.
3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.
4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.
5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011;
AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.
6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei).
7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária.
8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio.
9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC).
10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras.
11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991.
12. Recurso Especial provido."
(REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013)
Diante dessa perspectiva, eventual revogação da tutela antecipada pode acabar tendo repercussões ainda mais drásticas e prejudiciais ao segurado do que os efeitos positivos de sua antecipação na medida em que o expõe a uma situação de insegurança jurídica e de total imprevisibilidade acerca da sua efetiva condição econômica, contrariando frontalmente a previsão do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
Nesse contexto, e por cautela, entendo recomendável a revogação da tutela antecipada pelo Juízo a quo, sem prejuízo de eventual reconsideração desse entendimento por ocasião do julgamento do mérito do pedido.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo.
Vista à parte Agravada para responder.
Intimem-se.
Porto Alegre, 12 de maio de 2015."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7542705v4 e, se solicitado, do código CRC FDAD1840. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 15/07/2015 18:38 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/07/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002216-57.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00011355220158210134
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | NELDA SELMA KOHLS KESSELER |
ADVOGADO | : | Katiucia Rech |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 07/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7690692v1 e, se solicitado, do código CRC 1B0743B5. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 15/07/2015 00:28 |
