AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA. TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, em face de decisão que deferiu a tutela de urgência, determinando ao INSS a concessão do benefício pleiteado ao autor, a partir da data da decisão, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais).

Sustentou a parte agravante, preliminarmente, a existência de coisa julgada, posto que a parte autora já ingressou anteriormente com duas ações, relatando problemas na coluna, joelhos e ombros, as quais foram julgadas improcedentes. Aduziu que, embora presentes algumas alterações na saúde do autor, elas possuem natureza leve, compatíveis com a idade do agravado e não hábeis a causar incapacidade laboral. Sustentou que, caso seja condenado a conceder o benefício de auxílio-doença, seja, desde logo, determinada a data de cessação desse benefício expressamente fixada em sentença. Por fim, defendeu que não estão presentes os requisitos para deferimento da medida de urgência.

Deferido o pedido de efeito suspensivo.

A parte agravada apresentou contraminuta, anexando atestados e laudo do INSS (Evento11).

É o relatório.

Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

Inicialmente, consigne-se que, para o reconhecimento da coisa julgada, é necessário que entre as demandas reste caracterizada a chamada "tríplice identidade", isto é, que entre elas haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer dos elementos identificadores da ação afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, esta se compõe dos fundamentos jurídicos (causa de pedir remota) e do suporte fático ou fundamentos de fato (causa de pedir próxima). Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento da doença preexistente, que justifique a concessão do benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

Nos processos anteriores verifico, através de laudos médicos realizados por peritos do Juízo, as seguintes moléstias: lombalgia crônica (CID: M54-5), artrose lombar (CID M47) e dor referida em ombro inespecífica (CID: M25).

No presente caso, as enfermidades relatadas são as seguintes: síndrome do manguito rotador (CID: M75.1), compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos dos discos intervertebrais (CID: G55.1), degeneração de disco cervical (CID: M50.3), degeneração especificada de disco intervertebral (CID: M51.3) e gonartrose primária bilateral (CID: M17.0).

Desta forma, de uma análise sumária dos autos, aparentemente, verifica-se a superveniência de novas moléstias que possui, circunstâncias corroborada pela conclusão de três médicos.

Tal superveniência autoriza o ajuizamento de nova ação.

Em hipóteses semelhantes a aqui abordada, esta Corte se manifestou no seguinte sentido:

Superada a alegação da presença de coisa julgada, passo à análise do pedido de efeito suspensivo.

O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6141765045), datado de 11/08/2016, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a manutenção da incapacidade da parte autora para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário.

Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.

Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:

Exames de Tomografia e RX;

(b) Atestado subscrito pelo médico clínico geral Dr. Roberto Nardi Barbosa, datado de 20/04/2016, indicando o afastamento do autor de suas atividades laborais em caráter definitivo;

(c) Atestado médico, datado de 27/10/2016, solicitando avaliação médica para definir o afastamento do autor das atividades laborais em caráter definitivo;

(d) Receituários médicos;

(e) Atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Keller Calixto Mainardes, datado de 10/04/2017, solicitando o afastamento do agravo de suas atividades laborais por tempo indeterminado;

(f) Atestado de fisioterapeuta, datado de 10/04/2017;

(g) Atestado subscrito pela médica Dra. Caroline Y. O. Kanegoauku, datado de 05/04/2017, indicando o afastamento do autor de suas atividades laborais por tempo indeterminado.

Revejo minha decisão anterior, para reconhecer, neste momento processual, a probabilidade do direito alegado pela parte autora, tendo em vista a existência de três atestados médicos, posteriores ao pedido administrativo negado, unânimes em indicar a impossibilidade laboral da parte autora, diante de suas enfermidades.

Ainda, tenho que o perigo de dano está presente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e a ausência de outra fonte de renda capaz de assegurar a sobrevivência da parte autora.

Portanto, presentes os requisitos indispensáveis ao deferimento da medida de urgência, deve ser mantida a decisão hostilizada, com o deferimento da medida.

Por fim, com relação ao pedido para determinação da data de cessação do benefício em sentença, tenho que tal pedido deve ser analisado em momento oportuno, ou seja, no caso de a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau confirmar a concessão do benefício.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 307, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.