AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. TRF4. 5044297-96.2016.4.04.0000

1. A documentação carreada aos autos não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a)  para o trabalho.

Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Não houve resposta.

É o relatório.

Solicito inclusão em Pauta.

Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -

A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou conversão para aposentadoria por invalidez, indeferiu o pedido de tutela de urgência, tendo em vista a ausência da probabilidade do direito.

Sustentou a parte agravante, em apertada síntese, que há amparo probatório suficiente para a reforma da decisão agravada, e que preenche todos os requisitos para concessão da medida pleiteada.

Pois bem.

Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.

Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6116514972), apresentado em 22/06/2016, foi deferido, tendo em vista a comprovação de incapacidade da parte autora para a atividade laboral. O benefício foi prorrogado até 24/08/2016 (Evento1-AGRAVO2-fl.9).

Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.

Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.

Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:

(a) Atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Alex Eickhoff, datado de 29/08/2016, relatando as enfermidades da parte autora e indicando limitação funcional da mesma (Evento1-AGRAVO2-fl.13);

(b) Exame de Eletroneuromiografia (Evento1-AGRAVO2- fls.14-16);

(c) Atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Alex Eickhoff, datado de 23/07/2016, encaminhando a autora para perícia médica e indicando diagnóstico (Evento1-AGRAVO2-fl.17);

(d) Receituários médicos (Evento1-AGRAVO2-fls.18-19).

Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque receitas e exames não são considerados hábeis à aferição de incapacidade laboral, limitando-se o último a fornecer mero diagnóstico; seja porque os atestados apresentados indicam apenas a existência de limitação para o trabalho e não incapacidade; seja porque os atestados fornecidos são subscritos pelo mesmo profissional; seja porque um dos atestados apresentados refere-se a período em que a agravante estava recebendo auxílio-doença.

Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.