AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS. IMPROVIMENTO DO RECURSO. TRF4...

1. Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque receitas e exames não são considerados hábeis à aferição da incapacidade laboral; seja porque dois atestados (itens 'e' 'f'') são extemporâneos à DER; seja porque a opinião de apenas um médico particular, posterior à DER (item 'd'), não se mostra suficiente para afastar a presunção de legitimidade da perícia autárquica.

2. Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para o imediato restabelecimento do benefício.

Sustentou a parte agravante, em síntese, que preencheu os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. Aduziu que os atestados médicos acostados aos autos demonstram de forma suficiente sua incapacidade laborativa.

Indeferido o pedido de tutela de urgência.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de tutela de urgência foi assim apreciado:

ANTE O EXPOSTO, voto por, ratificando os termos anteriores, negar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em OUT/2016, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (Evento 1):

a) CNH em que conta nascimento em 16.05.1966

b) do INSS, comprovando que gozou de auxílio-doença de 20.01.2012 a 04.10.2016;

c) receitas de 10.10.2016

d) atestados 10.10.2016, 04.04.2016 e 13.06.2012 indicando estar o autor impossibilitado de exercer suas atividades profissionais por tempo indeterminado, ante o acometimento de moléstia CID M54.4, M75, M51, M53;

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter gozado de auxílio-doença por mais de quatro anos em razão de problema ortopédico e de constar dos autos um atestado contemporâneo à época da cessação desse benefício em out/16 no sentido de que está incapacitado para o trabalho em razão do CID M54.4, M75, M51, M53, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Por tal razão, merece reforma a decisão para deferir a tutela de urgência e determinar o restabelecimento do benefício em favor da parte autora.

Ante o exposto, com a vênia do relator, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 259, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE RATIFICANDO OS TERMOS ANTERIORES, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.