AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PENSÃO POR MORTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5036165-79.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DAIANE APARECIDA DA SILVA SOARES

ADVOGADO: CELSO TOZZI FILHO

ADVOGADO: MARIA CELINA VELTRINI TOZZI

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação previdenciária, deferiu a antecipação de tutela para que seja implantado imediatamente o benefício de pensão por morte (ev. 1, doc. 2).

Alega a parte agravante não estarem presentes os requisitos legais previstos para concessão do benefício pleiteado. Argumenta não haver condição de dependente, pois a autora não é filha da falecida instituidora, não podendo assim ser equiparada. Destaca que se trata de pedido de pensão por morte a menor sob guarda, cujo óbito é posterior a Medida provisória nº 1.523/96, convertida na lei 9.528/97, sendo, portanto, incabível já que a pretensão encontra óbice na alteração legislativa. Assevera que a exclusão do menor sob guarda do rol de dependente dos segurados da Previdência Social ocorreu em face do altíssimo número de fraudes constatadas pela Autarquia Previdenciária, visto que o pedido de concessão de guarda era feito exclusivamente para obtenção de direitos puramente previdenciários. Afirma que o dever do guardião em prover a assistência material ao menor sob guarda produz tão-somente efeitos civis, o que não vincula a Previdência Social que possui regramento próprio em matéria de concessão de benefícios.

Sustenta, ainda, não estar presente o periculum in mora, já que a menor está amparada por sua mãe, que inclusive a representa nessa demanda. Argumenta também que o óbito se deu em 14/01/2016 e o requerimento administrativo só foi apresentado em 26/01/2018, ou seja, dois anos depois. Por fim, aduz a irreversibilidade da medida.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão assim previstos no art. 300 do CPC/2015:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Portanto, são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

No caso, o Juiz deferiu o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:

(...)

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos:

a) ocorrência do evento morte.

b) a demonstração da qualidade de segurado do falecido e

c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito é fato incontroverso, conforme se observa pela certidão de óbito em nome de Cleusa Maria Ramos (mov. 1.3), de quem a autora alega ser dependente.

Quanto à qualidade de segurado, a carta de concessão de benefício juntada no mov. 1.3, demonstra que a falecida recebia aposentadoria por invalidez desde 12/01/2016. Assim, comprovado que o era beneficiaria da previdência social, resta comprovada a de cujus sua qualidade de segurado.

O que resta controverso na presente ação é a condição de dependente da parte autora.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

(...)

Para a comprovação da qualidade de dependente da autora é necessário a comprovação de que vivia sob a guarda da falecida e era dependente financeiramente da mesma.

Apesar da alteração ocorrida no §2 do artigo 16 supracitado, que dispunha sobre a equiparação do menor sob guarda a filho, as alterações não tiveram condão de derrogar o artigo 33 da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais", garantindo assim a condição de dependente do menor sob guarda. E ainda, o §3º do mesmo artigo dispõe que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. ”

Nesse sentido:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente da parte autora, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial do avô. A ajuda no sustento não precisa ser exclusiva, mas tem que ser determinante para a caracterização da dependência econômica, e isso se verificou nos presentes autos. (TRF4, AC 5061852-15.2015.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 01/12/2017)

A probabilidade do direito está na existência de início de prova matéria suficiente para demonstrar a dependência economia da parte autora, na condição de menor sob guarda da falecida.

A autora juntou no mov. 1.3, fls. 02, o Termo de Guarda Definitiva datado de 03 de setembro de 2013, ou seja, antes do óbito da segurada, comprovando que a parte autora vivia sob a guarda judicial da falecida, evidenciando-se, assim, sua situação de dependência econômica.

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade da menor em prover o próprio sustento. O retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o “perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

5. Ante o exposto, nos termos do art. 300 do NCPC, defiro o pedido de antecipação da tutela, determinando o restabelecimento do auxílio doença, no prazo de 30 dias. (...)

Menor sob guarda

No âmbito deste Tribunal, é firme o entendimento no sentido de equiparar o menor sob guarda aos filhos, para efeitos de proteção previdenciária.

Em uma perspectiva histórica, o artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, previa expressamente a condição do menor sob guarda por determinação judicial como dependente do segurado, por equiparação aos filhos:

Art. 16, § 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Em 1997, a Lei n.º 9.528, ao promover alteração no referido dispositivo legal, suprimiu a referência ao menor sob guarda e impôs a exigência de prova da dependência econômica para o enteado e o menor tutelado:

Art. 16, § 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 1997)

Não obstante, em que pese a nova redação do artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, não contemple, de modo expresso, a figura do menor sob guarda, a sua condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, infere-se de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz do contido no art. 227 da Constituição Federal e no artigo 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90 (ECA), respectivamente:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. Isso porque a estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

A legislação previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (artigo 227, caput, e § 3º, II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 33, § 3º), os quais amparam tal pretensão. Assim, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte tem respaldo legal, desde que haja prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.

Tal argumentação não se funda no reconhecimento da prevalência de uma lei (previdenciária) sobre a outra (ECA); antes, resulta da supressão de uma lacuna daquela, mediante a aplicação desta, que expressamente assegura à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. E a razão é simples: com a guarda, há transferência do poder familiar àquele que a assume, com o ônus de prestar ao menor assistência material, moral e educacional. Nessa perspectiva, conclui-se que, existindo norma legal a amparar a pretensão à tutela previdenciária, é desarrazoada a compreensão restritiva da lei que atente contra a dignidade humana e a proteção integral e preferencial às crianças e aos adolescentes.

Sobre o tema, restou afetado o Recurso Especial nº 1.411.258/RS, tendo sido estabelecido o tema 732, representativo de controvérsia, recentemente julgado pela 1ª Seção do STJ, e cujo acórdão foi publicado em fevereiro de 2018, concluindo, pela seguinte tese jurídica firmada, verbis:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Na hipótese em análise, como referido da decisão impugnada, os documentos juntados ao processo - notadamente o termo de guarda definitiva em 2013 - evidenciam, ao menos em cognição sumária, a razoabilidade do quanto decidido em primeiro grau.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória concedida na decisão agravada; quais sejam, a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício previdenciário a menor de idade, que não possui condições de prover sua subsistência.

Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. E quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso não seja concedida a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso deferida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em confronto com a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000778885v2 e do código CRC ab2bf3ae.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/12/2018, às 17:13:48

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5036165-79.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DAIANE APARECIDA DA SILVA SOARES

ADVOGADO: CELSO TOZZI FILHO

ADVOGADO: MARIA CELINA VELTRINI TOZZI

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO pensão por morte. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. liminar contra a fazenda pública. possibilidade.

1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, condiciona - se à existência de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

2. Ante a demonstração da probabilidade do direito alegado, cabível, neste momento processual, a concessão do benefício.

3. No âmbito deste Tribunal, é firme o entendimento no sentido de equiparar o menor sob guarda aos filhos, para efeitos de proteção previdenciária.

4. O STJ ao julgar o Tema 732 firmou a seguinte tese jurídica: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000778886v5 e do código CRC bf684b4f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/12/2018, às 17:13:48

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/12/2018

Agravo de Instrumento Nº 5036165-79.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DAIANE APARECIDA DA SILVA SOARES

ADVOGADO: CELSO TOZZI FILHO

ADVOGADO: MARIA CELINA VELTRINI TOZZI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018

Agravo de Instrumento Nº 5036165-79.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DAIANE APARECIDA DA SILVA SOARES

ADVOGADO: CELSO TOZZI FILHO

ADVOGADO: MARIA CELINA VELTRINI TOZZI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:05.