AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020956-75.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
: | DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 12.470/2011. CESSAÇÃO ou redução DE PENSÃO POR MORTE E AUXÍLIO-RECLUSÃO. exercício de ATIVIDADE REMUNERADA por dependente incapaz.
1. A Lei 12.470/2011, que alterou os arts. 16 e 77 da Lei 8.213/91, instituiu a aplicação de um redutor de 30% sobre o valor dos benefícios concedidos aos dependentes incapazes que tenham alcançado ingressar no mercado de trabalho.
2. A norma é consentânea com as políticas públicas que vêm sendo itnroduzidas, para a inclusão social e econômica da pessoa portadora de deficiência.
3. Incabível, porém, a sua aplicação retroativa, para alcançar benefícios pagos a dependentes civilmente incapazes, em todo o território brasileiro, sob fundamento único do exercício de atividade remunerada anterior à vigência da Lei n° 12.470/2011, em 01/09/2011. Presente a condição de dependente, não havia impedimento legal ao recebimento concomitante de pensão por morte ou de auxílio-reclusão e renda proveniente do trabalho do incapaz.
4. Se a lei atualmente é mais adequada para regular situações como esta, que se aplique a lei na sua eficácia prospectiva, nunca, porém, para dela extrair que não havia fundamento legal para a concessão dos benefícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7842337v11 e, se solicitado, do código CRC A5A94D9C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 27/10/2015 16:43 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020956-75.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
: | DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de medida liminar para determinar ao INSS que, no prazo de 120 dias, caso seja necessária alteração em sistemas informatizados, não proceda ao indeferimento, extinção e cobrança de benefícios pagos a dependentes civilmente incapazes, em todo o território brasileiro, sob fundamento único do exercício de atividade remunerada anterior à vigência da Lei n° 12.470/2011, em 01/09/2011.
Sustenta, em síntese, o INSS, que o fato jurídico 'exercício de atividade remunerada', ocorrido na vigência anterior dos arts. 16 e 77 da Lei n. 8.213/1991, deve submeter-se às regras então vigentes, caso contrário, viola-se o direito adquirido do INSS de cessar os benefícios em razão da ocorrência de hipótese legal de cessação. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Intimados, os agravados apresentaram contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"A decisão agravada foi posta nos seguintes termos (evento 13):
1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal - MPF e pela Defensoria Pública da União - DPU tendo por objeto procedimentos administrativos do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pertinentes ao indeferimento ou ao cancelamento e à cobrança das prestações pagas a título de pensão por morte ou auxílio-reclusão para dependentes com deficiência intelectual ou mental que os tornem relativamente incapazes, mas, ainda assim, tenham trabalhado antes da vigência da Lei n° 12.470/2011.
Alegaram que, consoante apurado no Inquérito Civil 1.29.000.001770/2013-29, o INSS tem procedido dessa maneira com base no Memorando Circular Conjunto n° 26 SIRBEN/DIRAT/INSS, editado a fim de orientar os servidores da autarquia no cumprimento da Lei n° 12.470/2011, que incluiu o § 4° no artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, prevendo a redução de 30% da renda do benefício do dependente com deficiência intelectual ou mental que exerça atividade remunerada.
Contudo, restou estabelecido nesse memorando que somente os dependentes com deficiência que celebraram contratos de trabalho no período de vigência da citada lei é que poderiam receber o benefício previdenciário cumulativamente com os frutos do trabalho ou da atividade como empreendedor. Por conseguinte, o INSS procedeu à revisão dos benefícios mais antigos, determinando o cancelamento e a cobrança dos valores pagos.
Afirmaram que tal conduta representa ofensa a diversos diplomas internacionais sobre direitos humanos, especialmente a Convenção Internacional sobre os Direito das Pessoas com Deficiência, ratificada através do Decreto Legislativo n° 186, de 09/07/2008.
Teceram considerações sobre a eficácia subjetiva das decisões em ações civis públicas.
Requereram, em caráter liminar, ordem para que o INSS, no prazo de 120 dias acaso necessária alguma alteração em sistemas informatizados, não efetue o indeferimento, extinção e cobrança de benefícios pagos a dependentes civilmente incapazes sob fundamento no exercício de atividade remunerada anterior à publicação da Lei n° 12.470/2011.
Juntaram documentos.
2. Determinada a intimação do INSS para se manifestar sobre o provimento liminar (Evento 3).
3. A DPU requereu o seu cadastramento no polo ativo da ação (Evento 9).
4. O INSS peticionou no Evento 11, alegando a ausência de verossimilhança nas alegações, porquanto não é razoável a aplicação retroativa da Lei n° 12.470/2011, isto é, para alcançar situações jurídicas formandas antes da sua vigência. Ademais, o recebimento de benefício previdenciário na situação discutida não decorreria imediatamente da convenção internacional, tanto que não contemplado na legislação de outros países signatários, como os Estados Unidos da América, o Canadá e a França.
Invocou a falta de urgência para a liminar, pois a lei está em vigor desde 2011 e a análise de casos individuais seria inviável na tutela coletiva. Por fim, sustentou que a limitação dos efeitos da decisão à competência territorial do órgão prolator tem sido reafirmada na jurisprudência.
Decido.
5. Recebimento de benefício previdenciário por dependente com deficiência intelectual ou mental que aufere renda do trabalho
O artigo 16 da Lei n° 8.213, de 24/07/1991 - LBPS elenca o rol dos dependentes do segurado do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 1º (...).
Interessa, neste processo, analisar o efeito, no recebimento da prestação previdenciária, do trabalho remunerado do filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz.
A matéria não é nova, pois a promoção da integração das pessoas com necessidades especiais vem de longa data, sendo suficiente, para a decisão da presente liminar, tomar como ponto de partida a Lei n° 7.853, de 24/10/1989, que estabeleceu normas gerais para assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social.
Dentre as diferentes áreas de atuação governamental, foi prevista a formação profissional e do trabalho, mediante diretrizes a fim de a pessoa com necessidades especiais ser qualificada para o mercado de trabalho e ter condições favorecidas de obter ocupações nos setores público e privado:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
(...)
III - na área da formação profissional e do trabalho:
a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;
b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;
c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência; (negritou-se)
Antes da edição do respectivo regulamento, a fim de detalhar essa política pública, entrou em vigor a LBPS determinando a reserva de empregos para as pessoas com deficiência nas empresas com cem ou mais empregados:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados.........................................................................2%;
II - de 201 a 500...................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000...............................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. ......................................................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Muitos anos depois, foi publicado o Decreto n° 3.298, de 20/12/1999, contendo o regulamento da Lei n° 7.853/1989, em cuja Seção IV do Capítulo VI disciplinou o acesso ao trabalho. Dentre outras medidas, destacam-se, a previsão do regime especial de trabalho protegido, a colocação seletiva e a promoção do trabalho por conta própria:
Art. 34. É finalidade primordial da política de emprego a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido.
Parágrafo único. Nos casos de deficiência grave ou severa, o cumprimento do disposto no caput deste artigo poderá ser efetivado mediante a contratação das cooperativas sociais de que trata a Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999.
Art. 35. São modalidades de inserção laboral da pessoa portadora de deficiência:
I - colocação competitiva: (...);
II - colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização; e
III - promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
§ 1° As entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, poderão intermediar a modalidade de inserção laboral de que tratam os incisos II e III, nos seguintes casos:
(...)
§ 2° Consideram-se procedimentos especiais os meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, tais como jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros.
§ 3° Consideram-se apoios especiais a orientação, a supervisão e as ajudas técnicas entre outros elementos que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade.
Tem-se, portanto, de um lado, a proteção da pessoa com necessidades especiais mediante o recebimento de benefícios da Previdência Social na falta do segurado responsável por ela (morte ou prisão) e, de outro lado, o estímulo da inserção dessa pessoa no mercado de trabalho, inclusive pelo estabelecimento de cotas.
O sistema parece adequado, mas surge um conflito aparente quando a pessoa com necessidades especiais está inserida no mercado de trabalho e torna-se elegível ao recebimento de pensão ou auxílio-reclusão em virtude da morte ou encarceramento do segurado do qual depende. Nesses casos, o fato de a pessoa com deficiência estar exercendo atividade remunerada pode ser interpretado pelo INSS como indicativo da sua capacidade para o trabalho ou da independência econômica, logo motivos para excluir a caracterização da qualidade de dependente (LBPS, art. 16, acima transcrito). E assim tem procedido a autarquia, conforme, exemplificativamente, constatado na Ação Ordinária n° 5007306-06.2012.404.7100, desta 20a Vara Federal de Porto Alegre/RS, mencionada pelos autores, em que o INSS cancelou a pensão por morte recebida por filho maior inválido do segurado falecido, pois o beneficiário manteve vínculo de emprego enquanto recebia essa prestação, além de não ter sido identificada a incapacidade em perícia médica.
Compulsando os autos daquele processo, verifica-se que o cancelamento administrativo da pensão deveu-se ao exercício de trabalho remunerado do beneficiário e à conclusão da perícia de que haveria retardo mental leve, gerando incapacidade apenas para profissões que exijam alta escolaridade ou intelecto (despacho, parecer da perita, laudo pericial, decisão e acórdão no recurso no Evento 159, PROCADM1, pp., respectivamente, 45, 47, 73/74, 78 e 80/81).
Por outro lado, a perícia judicial reconheceu a "incapacidade laborativa total e definitiva desde a infância". Mesmo assim foi prolatada sentença de improcedência, em 21/11/2014, prevalecendo o fato de o beneficiário ter trabalhado como empregado, afastando, assim, a dependência econômica.
Aquele benefício, entretanto, continua sendo pago em cumprimento à decisão do E. TRF da 4a Região no Agravo de Instrumento n° 5018142-95.2012.404.0000, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 23/01/2013, de cujo voto transcrevo:
Portanto, a meu ver, o autor apresenta sintomas psiquiátricos crônicos e comprometimento da capacidade cognitiva e afetiva decorrentes de Retardo Mental que o incapacita para a vida laborativa de forma total e permanente. Mesmo com tratamento médico sugerido, o grau de comprometimento não irá reverter. Poderá melhorar parcialmente a qualidade de vida e reduzir o impacto dos sintomas. O início da doença foi desde a infância do autor e a incapacidade remonta a adolescência, não sendo possível precisar a data. O autor até poderá fazer alguma atividade 'laborativa' para fins terapêuticos-ocupacionais, mas sem a responsabilidade de auto sustento, pois sua patologia tende a piorar e limitar sua capacidade produtiva já comprometida com o passar do tempo. Além disso, ele foi interditado judicialmente (ação n.º 50181429520124040000), por decisão transitada em julgado em 23/10/2008. O fato de o autor ter mantido um vínculo empregatício entre os anos de 2008 e 2010 não afasta a sua dependência econômica frente ao segurado falecido. A questão foi muito bem abordada pelo Ministério Público Federal, em promoção constante do EVENTO 67, cujas razões permito-me transcrever: Nos termos da legislação previdenciária, o estado de invalidez do filho maior do segurado falecido - a fundamentar o enquadramento no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91 e, via de consequência, como titular do direito à pensão por morte -, em que pese as considerações tecidas pelo d. Juízo quanto ao seu momento de eclosão (até os 21 anos), não pode ser afastado, tão só, pela simples constatação de ter o beneficiário desempenhado trabalho remunerado. Nesse sentido, a interpretação sistemática dos arts. 108 e 109 do RPS1 indica que a condição de invalidez deve ser verificada pela perícia médica do INSS, ou seja, unicamente sobre a efetiva capacidade laborativa do periciado, não sendo possível concluir que todo e qualquer trabalho realizado, por si só, seja prova de aptidão para o sustento próprio. Bem possível, por exemplo, como aliás alega o Autor ser o seu caso, terem ocorrido apenas tentativas de ingresso no mercado de trabalho, em especial por intermédio de programas específicos de inclusão social de deficientes, que não possam ser verdadeiramente assimilados, no contexto geral, como um modo contínuo, concreto e real de sustento próprio, disponível ao deficiente, e que, porém, geram inscrição na Previdência Social como segurado. Conclusão diversa importaria em negar o direito à proteção previdenciária a tal categoria de inválidos, já que, preexistente a deficiência, não poderão também se aposentar ou perceber auxílio-doença. Inclusive a própria Lei 8.213/91 prevê a manutenção da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que exerça atividade remunerada. De fato, conforme o § 4º do art. 77, a parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (grifei) Como bem salientado no parecer ministerial, caso lhe seja negado o benefício de pensão por morte, não restará ao autor outra alternativa senão o desamparo, porque certamente não logrará obter aposentadoria por invalidez, por ser a incapacidade anterior ao vínculo empregatício, tendo se manifestado a doença, inclusive, antes da morte do segurado. (negritos no original)
Para resolver esse conflito, na esteira da decisão do TRF, é preciso considerar que o conceito de incapacidade para fins previdenciários tem sido ampliado pela jurisprudência nos últimos anos, para alcançar, não apenas a capacidade física ou mental decorrente de doença, síndrome ou deficiência, mas também a probabilidade de a pessoa ser efetivamente inserida no mercado do trabalho. Nesse contexto, também são levados em consideração, exemplificativamente, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e a vocação econômica do local de residência.
Confiram-se os precedentes:
Súmula 78 da TNU dos JEFs: "Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença." (DJ 17/09/2014)
Súmula 47 da TNU dos JEFs: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez." (15/03/2012)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. LAVRADOR. ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. (...). 2. Para a concessão da aposentadoria por invalidez devem-se considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial só tenha concluído pela sua parcial incapacidade para o trabalho. Precedentes. 3. Hipótese em que, embora as sequelas pelo acidente não incapacite totalmente o ora agravado para todo e qualquer trabalho, as limitações impostas para exercer o trabalho como lavrador, assim como a sua idade e o baixo grau de escolaridade, justificam a concessão de aposentadoria por invalidez. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 190.625/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012)
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - AGRAVO REGIMENTAL - QUESTÃO PACIFICADA EM AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO - CONSIDERAÇÃO DE FATORES SÓCIO-ECONÔMICOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PRECEDENTES. 1. Encontra-se pacificada na jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público a tese no sentido de que a incapacidade parcial para o trabalho, aliada a fatores sócio-econômicos, é causa para a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 201.186/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. 1. (...). 2. Para aferição do grau e do prognóstico da incapacidade, devem ser levadas em conta ainda as condições pessoais da parte autora, habilitação profissional, grau de instrução, bem como o tipo de doença a que está acometido, permitindo-se a conclusão da existência de impedimento total e definitivo. (TRF4, AC 5011977-02.2013.404.7112, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Ricardo) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 27/01/2015)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que o autor está definitivamente incapacitado para o exercício do labor rural como bóia-fria e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais - de baixa escolaridade, qualificação profissional restrita e idade avançada-, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo do auxílio-doença, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então. (TRF4, APELREEX 0021275-41.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21/01/2015)
Diante desse conceito amplo de incapacidade do segurado, é correto afirmar que continua sendo incapaz o portador de doença mental que obtém emprego valendo-se do sistema de cotas ou de outras medidas de promoção do trabalho, afinal não houve qualquer alteração na sua condição pessoal, apenas tendo sido vencida a barreira de acesso ao mercado de trabalho em virtude da política pública específica. Via de consequência, persiste a condição de dependente.
A resposta fácil, portanto, é que, uma vez cessado o trabalho remunerado, deve ser prontamente restabelecido o benefício previdenciário, não servindo aquele vínculo como indício da recuperação da capacidade ou de cessação da dependência econômica.
Mais complexa, é a análise da coexistência do recebimento dos salários e das prestações do benefício.
Desde a vigência da Lei n° 12.470/2011, em 01/09/2011, que incluiu o § 4° no artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, a questão está resolvida, pela redução de 30% da renda do benefício do dependente com deficiência intelectual, que tenha sido interditado:
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.
(...)
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Admite-se, assim, desde 01/09/2011, o recebimento de 70% da prestação da pensão ou do auxílio-reclusão pelo dependente concomitantemente ao salário ou renda da atividade empreendedora.
O memorando do INSS atacado nesta ação, cujo inteiro teor não foi anexado aos autos, limitou a disciplina acima aos fatos geradores (óbito e reclusão) ocorridos a partir de 01/09/2011, pelo menos é o que se infere do excerto transcrito no Ofício n° 547/2014 - GEXPOA/INSS (Evento 1, PROCADM2, pp. 11/14).
Nesse aspecto temporal, data vênia, deve ceder o entendimento de que os benefícios originados de fatos anteriores à Lei n° 12.470/2011 não poderiam ser atingidos pela redução de 30%, isto porque inexiste direito adquirido a regime jurídico e a proteção contra a irretroatividade da lei resume-se a ser vedado aplicar a redução de 30% às prestações devidas anteriormente à vigência da citada regra. Ou seja, as parcelas das pensões e auxílios-reclusão devidas até a competência de agosto de 2011 não podem sofrer a redução de 30%, porquanto não havia semelhante previsão em lei. Contudo, as parcelas devidas a partir de 01/09/2011, inclusive pelos benefícios mais antigos, podem sofrer validamente o desconto de 30% se verificada a hipótese discutida - a lei atinge os fatos ocorridos na sua vigência (recebimento do benefício e da renda do trabalho).
Resta assim, o enfrentamento da situação exposta no pedido de medida liminar, do exercício da atividade remunerada anteriormente à publicação da Lei n° 12.470/2011.
Em casos análogos, quando o segurado auferiu renda em período no qual já não detinha capacidade para o trabalho, segundo apurado em perícia judicial, a TNU e o TRF da 4ª Região decidiram serem devidas as prestações do benefício, pois houve o indeferimento administrativo pelo INSS e o segurado se viu obrigado a manter-se em atividade para a obtenção do sustento (TNU, Súmula 72, DJ 13/03/2013 e TRF4, AC 0020407-63.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 21/01/2015). Ou seja, admitiu-se a cumulação pelo segurado da prestação previdenciária por invalidez com a renda do trabalho.
Quanto ao dependente incapaz, a cumulação dos proventos não pode ser imputada a qualquer ação ou omissão da autarquia previdenciária, suscitando a pergunta se foi lícita essa cumulação.
Consoante acima exposto, a incapacidade persistiu, apesar do desempenho de atividade remunerada pelo dependente. Por outro lado, é legítimo admitir que essa atividade propiciou remuneração de reduzido valor, como normalmente acontece em tais situações, pelo que também continuou inalterada a presunção de dependência econômica frente ao segurado (Lei n° 8.213/1991, art. 16, § 4°). Logo, sendo omissa a legislação na época e mantida a condição de dependente, era devido o benefício concomitantemente ao recebimento de renda pelo trabalho do incapaz. Solução que vem ao encontro da política pública de promoção do trabalho em favor das pessoas com deficiência.
Atualmente, a matéria está mais bem regulada na lei, sendo devido o desconto de 30%, mesmo para os benefícios cujo fato gerador ocorreu antes da Lei n° 12.470/2011.
Demonstrada, assim, a verossimilhança nos argumentos dos autores, ao passo que o perigo de dano de difícil reparação decorre da natureza alimentar do benefício e da sua função de substituir a renda do segurado do qual depende o beneficiário incapaz, autorizando a presunção de que a sua falta prejudica a subsistência do favorecido.
6. Efeito territorial da decisão
No momento, o STJ vem decidindo pela legalidade da limitação dos efeitos da decisão na ação civil pública à área de competência territorial do órgão prolator, consoante o artigo 16 da Lei n° 7.347/1985, na redação da Lei n° 9.494/1997:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. CÔMPUTO DO TEMPO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO PERÍODO DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO DE EFETIVO TRABALHO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. EFEITOS ERGA OMNES LIMITADOS À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. 1. Ação civil pública que tem como objetivo obrigar o INSS a computar, como período de carência, o tempo em que os segurados estão no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez). (...) 6. Prevalece nesta Corte o entendimento de que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97. (...) (REsp 1414439/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO - TEB. COBRANÇA. ILEGALIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA RESSARCIMENTO DOS VALORES. CABIMENTO. SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS COM EXPLICITAÇÃO DA FORMA DE LIQUIDAÇÃO E ESTABELECIMENTO DE MEIOS TENDENTES A CONFERIR MAIOR EFETIVIDADE AO JULGADO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. DIES A QUO. CITAÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES SUBJETIVOS DA SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PROLATOR. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. LIMITES. 1. (...). 6. Nos termos da jurisprudência do STJ, a sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7. Se o órgão prolator da decisão é o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, infere-se que o acórdão tem eficácia em toda a extensão territorial daquela unidade da Federação. (...) (REsp 1304953/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 08/09/2014)
No presente caso, entretanto, existe uma peculiaridade que torna inaplicável essa jurisprudência: trata-se de ação civil pública destinada à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência, cuja eficácia é oponível erga omnes, nos termos dos artigos 3° e 4° da Lei n° 7.853/1989:
Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, (...).
Art. 4º A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (negritou-se)
§ 1º A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer legitimado ativo, inclusive o Ministério Público.
Já o artigo 7° admite a aplicação à ação civil pública dessa lei, no que couber, dos dispositivos da Lei n° 7.347/1985.
Considerando que a Lei n° 7.853/1989 é especial, suas disposições prevalecem frente à alteração mais recente na lei geral da ACP, pelo que não se verifica a limitação territorial da eficácia da decisão neste processo, cujos efeitos alcançam os beneficiários do INSS em todo o território nacional.
Vale ressaltar que a solução é distinta nas ações civis públicas sobre direito do consumidor, porque, apesar de o artigo 103 do CDC também prever a eficácia erga ogmes da coisa julgada, esse diploma forma, em conjunto a Lei n° 7.347/1985, o que se pode chamar de regra geral do processo coletivo, ou seja, o CDC não tem a natureza de regra especial nesse ponto, contrariamente ao artigo 4° da Lei n° 7.853/1989, daí a viabilidade das diferentes interpretações das respectivas normas diante do artigo 16 da Lei n° 7.347/1985.
7. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para determinar ao INSS que, no prazo de 120 dias, caso seja necessária alteração em sistemas informatizados, não proceda ao indeferimento, extinção e cobrança de benefícios pagos a dependentes civilmente incapazes, em todo o território brasileiro, sob fundamento único do exercício de atividade remunerada anterior à vigência da Lei n° 12.470/2011, em 01/09/2011.
8. Inclua-se a DPU no polo ativo da ação.
9. Após, intime-se e cite-se o INSS, inclusive para anexar aos autos a íntegra do Memorando Circular Conjunto n° 26 SIRBEN/DIRAT/INSS.
10. Apresentada a resposta, dê-se vista aos autores.
11. Nada mais sendo requerido, faça-se conclusão para sentença com prioridade.
A decisão vergastada deve ser mantida.
O INSS sustenta que a Lei 12.470/2011, que previu a aplicação do redutor de 30% sobre o valor dos benefícios concedidos aos dependentes incapazes, não poderia retroagir para alcançar os benefícios anteriores à sua vigência.
A premissa é correta.
No entanto, a conclusão que dela retira o agravante, no sentido de que por não poder retroagir, os benefícios anteriores teriam que ser cancelados, com cobrança, inclusive dos valores já pagos, é que não decorre dessa premissa.
A decisão hostilizada, magistralmente fundamentada, não manda retroagir a aplicação do percentual aos benefícios deferidos antes do citado diploma legal. Ao contrário, reconhece que as parcelas devidas a partir de 01/09/2011, inclusive pelos benefícios mais antigos, podem sofrer validamente o desconto de 30% se verificada a hipótese discutida - a lei atinge os fatos ocorridos na sua vigência (recebimento do benefício e da renda do trabalho). (grifei)
A decisão conclui, porém, diferentemente do INSS, que por não poder retroagir e porque não havia disciplina específica para os casos hoje previstos na lei 12.470/2011, não há fundamento para o cancelamento dos benefícios. Os atos jurídicos e seus efeitos devem ser preservados integralmente.
Não há possibilidade de cessação dos benefícios e muito menos de desconto anteriormente à inovação legislativa, porquanto a legislação na época, quanto ao ponto, era omissa. Sendo mantida a condição de dependente, não havia impedimento legal ao recebimento concomitante do benefício previdenciário (pensão por morte ou auxílio-reclusão) e a renda proveniente do trabalho do incapaz.
Se a lei atualmente é mais adequada para regular situações como esta, que se aplique a lei na sua eficácia prospectiva, nunca para dela extrair que pela sua inexistência anterior, não havia fundamento legal para a concessão dos benefícios.
A decisão agravada é primorosa, analisa com profundidade as circunstâncias da questão posta. Aos seus termos apenas agrego que a legislação anterior, ao não vedar o recebimento concomitante, pela pessoa com deficiência mental ou intelectual do valor das pensões ou auxílios-reclusão e dos salários porventura auferidos com a obtenção de trabalho, e ao não reduzir seus benefícios previdenciários, é consentânea com a própria história por que transitam os direitos dos portadores de deficiência. A legislação que lhes assegura mecanismos mínimos para inserção social e no mercado de trabalho é ainda recente, e sua efetividade apenas mais recentemente se começa a fazer sentir e é neste contexto que surge a Lei 12.470, estabelecendo um redutor no valor dos benefícios para os que conseguiram ingressar em atividades que contribuam (embora talvez não garantam) a sua subsistência.
Destarte, mantenho incólume a decisão atacada e indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo o agravado para os fins do artigo 527, V, do CPC.
Porto Alegre, 06 de julho de 2015."
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/10/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020956-75.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50932405820144047100
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
: | DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 504, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal MARCELO DE NARDI | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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