AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042892-25.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CIRLENE SOCHER |
ADVOGADO | : | IVAN DA SILVA TEIXEIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.
Demonstrada a probabilidade da pretensão deduzida quanto à concessão de aposentadoria por idade, bem como o risco potencialmente advindo da postergação dessa medida, é de ser provimento ao agravo de instrumento para deferir a antecipação de tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042892-25.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CIRLENE SOCHER |
ADVOGADO | : | IVAN DA SILVA TEIXEIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de insrtumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª VF de Itajaí - SC que, em ação objetivando o restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição cassada pelo INSS em março/2015 em decorrência da exclusão de períodos de contribuição, indeferiu o pedido de antecipação de tutela para imediata reimplantação do benefício. A decisão foi proferida nos seguintes termos (evento 1, DESPDEC3):
"1. RELATÓRIO
Trata-se de demanda proposta sob o procedimento comum na qual a parte autora pretende, em sede de antecipação de tutela, o imediato restabelecimento de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade.
Narra que:
A requerente, em 01/11/2005, requereu Aposentadoria por Tempo de Contribuição, ocasião em que a requerida apurou 31 anos, 03 meses e 26 dias de contribuição, concedendo o benefício ora em questão (carta concessão anexa), com renda mensal inicial de R$ 1.430,19 (um mil, quatrocentos trinta reais e dezenove centavos).
Passados 09 anos do ato administrativo de concessão do benefício, em 30/12/2014, a requerida instaura processo administrativo contestando a regularidade do ato concessivo, sob alegação de irregularidades dos vínculos apresentados com as empresas T Maingue, no período de 02/01/1998 a 30/09/2004 e empresa Amerigraph, no período de 01/10/2004 até 31/10/2005, requerendo, ainda, a devolução do valor de R$ 236.435,00 (duzentos e trinta e seis mil, quatrocentos e trinta e cinco reais), pois, com a exclusão dos referidos vínculos, teria somente 23 anos, 05 meses e 27 dias de tempo contribuição, o que seria insuficiente para a concessão do benefício, tudo conforme processo administrativo anexo.
Segundo a requerida, a empresa T Maingue apresenta somente informações de RAIS até o ano de 1992, presumindo a partir disso que a empresa teria paralisado suas atividades já no ano de 1992, em que pese sua baixa regular date somente do ano de 2008, concluindo arbitrariamente por não confirmação do vínculo empregatício entre 02/01/1998 a 30/09/2004.
Já quanto a empresa Amerigraph, presumiu que as atividades da empresa estariam paralisadas desde sua abertura em 05/02/2001, concluindo também pela não confirmação do vínculo empregatício entre 01/10/2004 até 31/10/2005.
A requerente foi notificada do processo administrativo em 13/01/2015, oportunidade em que lhe foi concedido o prazo de 10 dias para apresentação de defesa, o que fez em 22/01/2015 (defesa anexa), defesa esta que não foi acolhida, tendo arbitrariamente, a requerida, cancelado/interrompido o pagamento do benefício, em 06/02/2015, ou seja, antes mesmo do término do trâmite do processo administrativo, ferindo princípios basilares como da contraditório e ampla defesa.
Da decisão foi interposto recurso à 17ª Junta de Recursos do Ministério da Previdência Social, Conselho de Recursos, na data de 19/03/2015, recurso este também indeferido, em 07/12/2015 (documento anexo), arbitrariamente, pela requerida, sob os mesmos fundamentos de antes, ou seja, de que os vínculos não foram suficientemente provados.
(...)
Requereu provimento liminar, nos seguintes termos:
1-a) Em caráter LIMINAR para determinar o restabelecimento do benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, nos moldes em que vinha recebendo antes da cessação ilegal, conforme fundamentação.
1-b) Caso não seja possível acolher a tutela do item 1-a, subsidiariamente, que seja concedida, em caráter LIMINAR, TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA para determinar a concessão do benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR IDADE, pois na remota hipótese de ser desconsiderado apenas o vínculo com a empresa "T Maingue" ou com "ambas as empresas", deve-se levar em consideração que mesmo reduzindo o tempo de contribuição para a média de 24 anos, 06 meses e 27 dias ou 23 anos, 05 meses e 27 dias, respectivamente, a partir de 18/02/2014, ao completar 60 anos (nascimento 18/02/1954), seria devida APOSENTADORIA POR IDADE.
Inicial e documentos no evento 1.
É o breve relato. Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Decadência
De início destaco o seguinte precedente baseado em Recurso Especial Repetitivo no que se refere a decadência:
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REVISÃO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO CANCELADO. 1. Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário. 2. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório. 3. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado. 4. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado inclusive em recurso especial repetitivo (RESP Nº 1.114.938 - AL (2009/0000240-5). Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 3ª Seção do STJ. Unânime. Julgado em 14/04/2010), para os benefícios deferidos antes do advento da Lei 9.784/99 o prazo de decadência para a revisão do ato de concessão deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01/02/1999, pois anteriormente não havia norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. 5. Ressalva de entendimento pessoal do relator no sentido de que como a Lei 6.309/75 previa em seu artigo 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo, em se tratando de benefício deferido sob a égide do referido Diploma, ou seja, até 14/05/92 (quando entrou em vigor a Lei 8.422, de 13/05/92, que em seu artigo 22 revogou a Lei 6.309/75), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo. 6. Com o advento da Lei 9.784/99 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário. 7. A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários. 8. Como quando a Medida Provisória 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/03, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada 9. O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quando regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício. 10. Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário, (em especial para os benefícios deferidos anteriormente à Lei 9.784/99), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segurança jurídica. 11. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade. (TRF4, APELREEX 0005791-49.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/06/2015)
Na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99 passaram a observar o prazo decadencial de dez anos, aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.
Neste sentido, o art. 103-A da Lei 8.213/91:
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Leinº 10.839, de 2004)
No caso dos autos, a própria parte autora reconhece que transcorridos 9 (nove) anos, o que afasta a decadência.
2.2. Restabelecimento do benefício.
O artigo 300 do Código de Processo Civil prevê que o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que se convença da probabilidade do direito, bem como exista perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Decisão liminar sem ouvir a outra parte é medida de exceção, pois afronta princípio basilar do processo judicial, qual seja, o contraditório, devendo ser concedida somente em casos de premente necessidade e prevalência do interesse da parte autora.
A decisão administrativa de indeferimento do recurso interposto pela autora encontra-se anexada no evento 1, OFICIO/C6.
Foram constatadas irregularidades dos vínculos apresentados com as empresas T Maingue, no período de 02/01/1998 a 30/09/2004 e empresa Amerigraph, no período de 01/10/2004 até 31/10/2005.
O INSS concluiu pela não confirmação dos vínculos empregatícios aqui discutidos e da decisão destaco os seguintes aspectos.
Há informações que apontam no sentido de que a empresa T Maingue teria paralisado suas atividades no ano de 1992, não havendo nos autos documentos que confirmem atividade da empresa, e na pesquisa realizada não foi localizado o endereço informado e os vizinhos não tinham informações acerca da empresa.
Quanto à empresa Amerigraph, no período de 01/10/2004 até 31/10/2005, já foi reconhecido o período de 01/10/2004 a 31/12/2004, com comprovação de que a empresa estava ativa neste período, mas não há provas da atividade no ano de 2005.
Fora constatado pela Autarquia, nesse contexto, que a parte autora não atinge o tempo mínimo de contribuição suficiente.
A parte autora alega que há presunção de veracidade das anotações em sua CTPS.
Contudo, as anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum do vínculo empregatício, salvo no caso de fraude. Veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIVERGENCIA ENTRE OS DADOS DO CNIS E DA CTPS. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. 1. Nos termos do §1º do art. 19 do Decreto nº 6.722/2008, os valores constantes do CNIS, adotados pelo INSS, não são absolutos, pois a presunção a respeito é juris tantum. 2. As anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum do vínculo empregatício, salvo alegada fraude, do que não se cuida na espécie. 3. Juros e correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. (TRF4, APELREEX 0016156-36.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 13/09/2016) - grifos nossos
Ou seja, há que se apurar se houve efetivamente a fraude alegada pelo INSS. Não há prova pré-constituída em favor da parte autora da ausência de fraude.
Neste caso, entendo necessária a dialética processual, com o contraditório e ampla defesa, bem como dilação probatória, especialmente para que fique demonstrado o narrado na petição inicial para afastar a presunção de legitimidade que milita em favor da decisão administrativa.
No que se refere ao pedido alternativo para concessão de aposentadoria por idade é inegável que o esgotamento da via administrativa não é requisito para a impugnação judicial. Contudo, o prévio pronunciamento da Administração é, em princípio, exigível, a fim de evidenciar o objeto litigioso e a caracterizar a pretensão resistida.
Com efeito, é cediço que não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL COMO SEGURADO ESPECIAL. AVERBAÇÃO. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. OPORTUNIZADO O REQUERIMENTO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 631.240/MG em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido de ser necessário, como regra geral, o requerimento administrativo antes do ajuizamento de ações de concessão de benefícios previdenciários. Via de regra, somente quando do indeferimento do pedido de concessão de benefício na via administrativa é que se configura a existência de interesse de agir.2. Baixados os autos à origem para oportunizar a parte autora o protocolo do pedido administrativo, esta, mais uma vez, deixou de instruir o pedido de Aposentadoria Por Tempo de Contribuição com os documentos relativos ao alegado labor rural, apresentados em juízo. Ausência de interesse de agir configurada, devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito. (TRF4, APELREEX 0001035-31.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 20/04/2016)
No caso em espécie, a parte autora não demonstrou ter postulado administrativamente o benefício de aposentadoria por idade. Sem a negativa administrativa não há como este juízo analisar os motivos do indeferimento.
Ausente a probabilidade do direito, portanto.
3. DISPOSITIVO.
3.1. Ante o exposto, indefiro a antecipação de tutela.
3.2. Intime-se.
3.3. Cite-se o INSS para apresentar resposta, no prazo legal. Ato contínuo, intime-se a Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais (EADJ) de Blumenau/SC para apresentar, no prazo de 30 dias, cópia do processo administrativo.
3.4. Apresentadas a contestação e a cópia do processo administrativo, vista à parte autora para para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias.
3.5. Ao final, retornem conclusos.
ANDRE LUIS CHARAN,
Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena"
Inconformada, a Agravante alega, em síntese, que a cassação da aposentadoria é ilícita, já que decorrido o prazo decadencial para tanto. Sustenta que em nenhum momento agiu com má-fé para a obtenção de dito benefício, tendo atendido todos os requisitos necessário para a obtenção da aposentadoria na época.
Defende que a urgência decorre da natureza alimentar do benefício e do fato da Agravante estar sem receber seus proventos.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do agravo para que ou se restabeleça o benefício cessado ou se conceda aposentadoria por idade com base nas condições preenchidas em a partir de 18/02/2014.
O recurso foi recebido e deferida parcialmente a antecipação de tutela para determinar a implantação da aposentadoria por idade.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"É o breve relatório. Decido.
Entendo que o reconhecimento do direito ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição cassada pelo INSS em março/2015 pressupõe dilação probatória, não sendo possível, neste momento, identificar a respectiva probabilidade.
Por outro lado, ao se considerar que em 18/02/2014 a Agravante completou 60 anos de idade e que, nessa data, levando em conta o tempo de contribuição incontroverso de 23 anos, 05 meses e 27 dias até 09/07/2013 (ou seja, sem os períodos de 02/01/1998 a 30/09/2004 na empresa T Maingue e de 01/10/2004 até 31/10/2005 na empresa Amerigraph - evento 1, PROCADM34), já ultrapassava o mínimo necessário para a aposentadoria por idade, forçoso reconhecer a probabilidade do direito ao benefício nos termos dos arts. 25, inc. II, e 48 da Lei n.º 8.213/91.
Por fim, o risco de dano de difícil reparação decorrente da postergação da tutela pleiteada é evidente já que se trata de valores de natureza alimentar.
Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação, em até 15 dias, do benefício de aposentadoria por idade em favor da Agravante com base nas condições existentes da data de preenchimento dos requisitos legais, nos termos da fundamentação.
Vista ao Agravado para se manifstar.
Intimem-se.
ANA PAULA DE BORTOLI,
Juíza Federal Convocada"
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042892-25.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50141811720164047208
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
AGRAVANTE | : | CIRLENE SOCHER |
ADVOGADO | : | IVAN DA SILVA TEIXEIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1081, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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