AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039380-97.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | FLAVIO LUIZ SCHENKEL |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE VALORES POR ÓBICE DE NATUREZA PROCESSUAL. ACOLHIMENTO DA IMPUGNAÇÃO.
1. Se a parte autora pugnou pela aplicação análoga do art. 26 da Lei 8.870/94 ao seu benefício, o pedido foi rejeitado porque formulado apenas na apelação, configurando inovação recursal, com supressão de instância, pois o mesmo pedido não foi deduzido na inicial.
2. Assim, a renda mensal inicial do benefício hipotético que seria devido na competência maio/90, é inferior àquela que foi deferida na via administrativa, nada resultando a executar.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2018.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9248283v5 e, se solicitado, do código CRC 86C5B56F. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039380-97.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
AGRAVANTE | : | FLAVIO LUIZ SCHENKEL |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, contra decisão que acolheu a impugnação do INSS ao cumprimento de sentença promovido pela parte autora.
Alega o agravante, em suma, que o salário-de-benefício em 05/90, reajustado até 06/93, resulta em expressão financeira maior e, portanto, mais vantajosa, restando, íntegro o direito à execução.
Indeferida a antecipação da pretensão recursal.
Oportunizada a resposta.
É o relatório.
VOTO
O MM. Juízo a quo assim se manifestou quanto à impugnação ao cumprimento de sentença, verbis:
"Vistos, etc.
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS impugna a execução promovida por FLÁVIO LUIZ SCHENKEL, pretendendo obter a extinção da execução, forte em que os valores executados pelo credor são absolutamente indevidos.
Alega que a memória de cálculo que embasa a presente execução apresenta evidente equívoco, visto que elaborada considerando o determinado no artigo 26, da Lei n.º 8.870/94, inclusive com a readequação da renda mensal da prestação quando da elevação do limite máximo do salário-de-contribuição levada a efeito pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, o que não pode ser admitido, visto que a decisão exequenda afastou expressamente tal possibilidade.
Aduz, ainda, que não foram aplicados corretamente os critérios de correção monetária e de apuração dos juros moratórios fixados na decisão exequenda, tendo sido computado o IPCA-E A contar de 25-03-2015 e desconsiderada a variação da taxa de juros determinada na Lei n.º 12.703/2012.
Devidamente intimada, a parte embargada defende, em síntese, a correção de seus cálculos.
Remetidos os autos ao Núcleo de Cálculos Judiciais para elaboração de memória de cálculo auxiliar que pudesse subsidiar a análise da presente impugnação, foi apresentada a conta do evento 15, da qual foi dada vista às partes.
É o breve relatório.
Decido.
Trata-se de impugnação à execução em sede de ação previdenciária.
A autarquia-devedora alega a inexistência de valores a serem pagos ao credor em decorrência do determinado no título executivo judicial, visto que a renda mensal inicial apurada na competência maio/90, devidamente atualizada mediante a aplicação dos índices de reajuste deferidos aos benefícios de prestação continuada a cargo da Previdência Social até a data de entrada do requerimento administrativo formulado para a obtenção da aposentadoria da parte exequente (16-06-1993), resulta inferior à parcela concedida administrativamente. Dessa forma, nada há a ser executado em seu favor, porquanto já implantada a renda mensal inicial que seria mais benéfica ao segurado.
A pretensão merece ser acolhida.
Com efeito, conforme memória de cálculo auxiliar anexada ao evento 15, a renda mensal inicial do benefício hipotético que seria devido ao segurado na competência maio/90, atualizada até a data de início do benefício deferido ao credor na via administrativa (16-06-1993) resulta equivalente a Cr$ 15.988.586,65 (quinze milhões, novecentos e oitenta e oito mil quinhentos e oitenta e seis cruzeiros e sessenta e cinco centavos), sendo, portanto, inferior àquela que foi deferida na via administrativa, da ordem de Cr$ 23.977.358,92 (vinte e três milhões, novecentos e setenta e sete mil trezentos e cinquenta e oito reais e noventa e dois centavos).
De outra parte, conforme referido pelo embargado nas petições anexadas aos eventos 13 e 19, as diferenças executadas decorrem da aplicação da diferença percentual verificada entre a média dos salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo da prestação que seria devida em maio/90 e o limite máximo do salário-de-contribuição vigente naquela data, tudo nos termos do artigo 26, da Lei n.º 8.870/94, o que evidentemente não pode ser admitido, na medida em que, embora este Juízo adote o entendimento de que tal sistemática é devida a todos os benefícios de prestação continuada concedidos sob a égide da Constituição Federal de 1988, autorizando sua incidência ainda para aqueles concedidos anteriormente a 05-04-1991, o acórdão proferido nos autos principais nada referiu quanto ao tema, tendo sido posteriormente afastada a pretensão no julgamento dos embargos declaratórios interpostos contra a decisão proferida em sede de apelação, tendo o MM. Desembargador Federal relator do recurso expressamente mencionado em seu voto, "in verbis":
"A teor do art. 463, I e 535 do CPC, a retificação do acórdão só tem cabimento na hipótese de inexatidão material, erro de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade.
Inicialmente, reconheço a omissão do acórdão quanto ao ponto indicado nos embargos de declaração, uma vez que há pedido na apelação de aplicação analógica do art. 26 da Lei n° 8.870/94 (fl. 285) ao beneficio do autor.
Entretanto, o pedido não merece ser conhecido, uma vez que se trata de inovação recursal, tendo em vista que não foi formulado na inicial, tendo sido apresentado apenas na apelação.
Assim, apesar de providos os embargos de declaração para adicionar à fundamentação do voto embargado as razões acima para o não conhecimento do pedido, resta mantido o resultado do julgamento" (fls. 313 e 313, verso, da ação principal - grifei)
Finalmente, veiculada inconformidade em sede de recurso extraordinário, restou este inadmitido pelo Colendo TRF/4ª Região, havendo expressa menção quanto à matéria, nos seguintes termos:
"Considerando que a matéria foi julgada pelo STF, o qual reconheceu o direito do segurado à retroação da data inicial do beneficio, passo ao exame de admissibilidade da súplica recursal, quanto às demais questões.
Trata-se de recurso extraordinário interposto com apoio no art. 102, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Órgão Colegiado desta Corte, cuja ementa estampa:
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO.
1. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ.
2. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado N.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido."
3. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER.
Sustenta a parte recorrente afronta aos princípios da igualdade e da isonomia, ao ser limitada a revisão de benefício àqueles concedidos nos termos da Lei 8.213/91, com datas de início entre 06 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, conforme razões declinadas às fls. 407/437, aqui consideradas transcritas.
Contudo o recurso não merece trânsito, na medida em que a matéria não se encontra prequestionada no acórdão combatido.
Isso porque se impõe a necessidade do efetivo debate da questão pelo órgão julgador para que se caracterize o prequestionamento. Se, a despeito da oposição dos embargos, a matéria não foi ventilada, deverá então, no recurso extraordinário ser apontada violação, de forma esclarecedora, ao disposto nos arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, IX, da Magna Carta, sob pena de afronta aos enunciados nas Súmulas 282 e 356 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, mutatis mutandis, os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.(STF, Primeira Turma, AI no AgR 423865/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, public. no DJe em 06/05/2010).
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 E 356. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO IMPOSSIBILIDADE, NO CASO. 1. Não tendo sido apreciada pelo Tribunal a quo a questão constitucional em que se apóia o extraordinário não se encontra configurado o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o "prequestionamento implícito" da questão constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STF, Segunda Turma, AI no AgR 748068/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, public. no DJe em 20/05/2010).
Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário" (fls. 523-4, da ação ordinária).
Sendo assim, embora inicialmente o benefício do requerente pudesse ter sido objeto de revisão, a contar da competência abril/94, por força do determinado pelo artigo 26, da Lei n.º 8.870/94, o referido dispositivo legal exclui expressamente de seu campo de aplicação os benefícios concedidos entre 05-10-1988 e 04-04-1991 - dentre os quais se inclui aquele fictamente apurado em maio/90, nos termos da decisão exequenda -, motivo pelo qual afastada integralmente a sistemática de recomposição da renda mensal da prestação ali delineada, conforme expressamente determinado no voto-condutor da decisão do Egrégio TRF/4ª Região, anteriormente transcrito.
Via de consequência, desconsiderada a diferença percentual verificada entre a média dos salários-de-contribuição do requerente e o limite máximo do salário-de-contribuição vigente em maio/90, evidentemente que não poderá ser efetuada a recomposição da renda mensal do benefício quando da elevação deste parâmetro remuneratório levada a efeito pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, pretensão que, aliás, sequer foi deduzida nos autos da ação principal, não tendo sido, por óbvio, objeto da análise na decisão judicial transitada em julgado.
ANTE O EXPOSTO, ACOLHO A PRESENTE IMPUGNAÇÃO para o efeito de reconhecer a inexistência de valores a serem executados em favor da parte credora, nos termos da fundamentação.
Intimem-se.
Decorrido o prazo, voltem conclusos para sentença de extinção da execução."
Como visto, é processual o óbice ao acolhimento da pretensão executiva.
Com efeito, o voto condutor do acórdão proferido no julgamento da AC nº 2007.71.00.002182-8/RS assentou, in verbis:
"Assim, ainda que só tenha requerido a concessão do benefício em 16-06-93, aos 36 anos, 10 meses e 21 dias de tempo de serviço, possui a parte autora o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial recalculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data a partir do momento em que implementou todos os requisitos para a aposentação.
Ressalto que quando a data utilizada para o cálculo da renda mensal inicial recair entre 05-10-1988 e 05-04-1991, como é o caso dos autos, cumpre aplicar o art. 144 da Lei nº 8.213/91, sem que isto configure sistema híbrido, pois foi determinado pela aludida lei a sua aplicação exatamente para os benefícios concedidos no período imediatamente anterior à sua vigência.
Nesse sentido, reitero que a adoção das regras de cálculo aplicáveis na data escolhida deve ser integral. Pretender a aplicação conjunta de dispositivos de diversas leis que se sucederam em tais casos configuraria, aí sim, hibridização de regras. O pleito pela alteração da data de cálculo do benefício implica o abandono total da data de concessão original, exceto para fins de início dos efeitos financeiros.
Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício - DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER, sendo desde então devidas as diferenças, observada a prescrição.
Cumpre frisar, finalmente, que a DIB retroagirá a maio de 1990, conforme pleiteado pelo autor, não cabendo se pretender que o INSS analise mês a mês a data que melhor convém à majoração da RMI da aposentadoria de cada segurado. Ademais, a parte autora está representada por advogados especializados, motivo pelo qual deve-se observar a determinação do art. 475-B do CPC, incumbindo a ela a apresentação da memória de cálculo."
Nos embargos de declaração que manejou, a parte autora, ora agravante, apontou omissão quanto à aplicação análoga do art. 26 da Lei 8.870/94 ao seu benefício. Embora reconhecida a omissão, o pedido foi rejeitado porque foi formulado apenas na apelação, configurando inovação recursal, com supressão de instância, pois o mesmo pedido não foi deduzido na inicial.
Portanto, como consignado pelo MM. Juízo a quo, "desconsiderada a diferença percentual verificada entre a média dos salários-de-contribuição do requerente e o limite máximo do salário-de-contribuição vigente em maio/90, evidentemente que não poderá ser efetuada a recomposição da renda mensal do benefício quando da elevação deste parâmetro remuneratório levada a efeito pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, pretensão que, aliás, sequer foi deduzida nos autos da ação principal, não tendo sido, por óbvio, objeto da análise na decisão judicial transitada em julgado."
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5039380-97.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50346424320164047100
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | FLAVIO LUIZ SCHENKEL |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1438, disponibilizada no DE de 16/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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