PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RETROAÇÃO DA DIB. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DO REQUISITO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NA DER...

 

 

Discute-se sobre o direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário segundo as regras vigentes antes do advento das Leis 7.787/89 e 7.789/89. Entende a parte demandante que, como contribuía até as alterações legislativas com base em um teto de contribuição de vinte salários mínimos, nos termos do artigo 4º da Lei 6.950, de 04/11/81, e antes do advento daqueles diplomas há havia preenchido os requisitos para a obtenção de a aposentadoria, deveria ter seu benefício calculado de acordo com a norma anterior.

 

O Supremo Tribunal Federal, é verdade, vem acolhendo a tese de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições do direito à aposentadoria. O Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal também tem decidindo nessa linha, conforme precedentes a seguir transcritos:

 

(RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000)

 

(RE nº 269407, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002)

 

 

(RESP nº 554369-RJ, STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 25-02-2004)

 

(AC nº 2002.72.00.004401-8/SC, TRF/4ª Região, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, D.J.U. 23-02-2005)

 

Algumas considerações devem ser feitas, contudo.

 

Esclareço inicialmente que, no regime da CLPS, não se podia confundir limite máximo do salário-de-contribuição com menor e maior valor-teto.

 

O limite do salário-de-contribuição constituía baliza máxima para o recolhimento de contribuição. Antes do advento da Lei 7.787, de 30/06/89, e que foi precedida da Medida Provisória 63, de 1º/06/89, publicada no DO de 02/06/89 (data em que entrou em vigor), o limite máximo do salário-de-contribuição era, nos termos do artigo 4º da Lei 6.950, de 04/11/81, de 20 (vinte) salários mínimos de referência - SMR, o que representava, em maio e junho de 1989, NCz$ 936,00.

 

O menor e maior valor-teto constituíam limitadores utilizados para definir a renda mensal inicial dos benefícios previdenciários na vigência da CLPS. Tinham base no artigo 5º da Lei 5.890, de 08.06.73, e foram desvinculados do salário mínimo desde o advento da Lei 6.205, de 29.04.75 (art. 1º), quando passaram a ser atualizados de acordo com os artigos 1º e 2º da Lei 6.147, de 29.1174 (Fator de Reajustamento Salarial). Posteriormente, com a Lei 6.708, de 30.10.79, a atualização passou a ser feita com base no INPC, por força do artigo 14 da Lei 6.708, de 30.10.79. Em junho de 1989 o maior valor-teto era de NCz$ 720,00, que equivalia a 15,38 salários mínimos de referência-SMR.

 

Diante de tal quadro conclui-se que a alegação possível, num primeiro momento, é de direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial do benefício considerando-se, para apuração do salário-de-benefício, somente as contribuições vertidas até quando era possível contribuir com base no teto de vinte salários mínimos de referência, observando-se, todavia, em princípio, no cálculo do salário-de-benefício, o menor e o maior valor-teto vigentes na época, nos termos dos artigos 23 e 33 da CLPS. Não há, pois, como se alegar pura e simplesmente direito adquirido a que as contribuições sejam consideradas com o teto de vinte salários mínimos de referência, e que a RMI seja obtida nestes termos.

 

Não custa lembrar, outrossim, que não se pode cogitar igualmente de direito adquirido a contribuir com base no teto revogado, até porque esta matéria não comporta mais discussões, eis que objeto da Súmula 50 deste Tribunal:

 

 

Assim, só podem ser consideradas as contribuições efetivamente vertidas com base no teto de contribuição antigo, e mais do que isso, desde que referentes a competências anteriores às modificações legislativas, pois eventuais recolhimentos efetuados em desacordo com o novo limitador instituído devem ser desconsideradas, nos termos do entendimento sumulado.

 

Há outras circunstâncias relevantes que devem ser sopesadas.

 

Ocorre que quando do advento da MP 63, de 01/06/89 (publicada no DO de 02/06/89, quando entrou em vigor), depois convertida na Lei 7.787/89, não houve propriamente uma diminuição do teto de contribuições de vinte para dez salários mínimos, como alegado.

 

Até junho de 1989 havia uma dicotomia entre salário mínimo de referência e piso nacional de salários. O piso nacional de salários tinha um valor muito superior ao salário mínimo de referência. Com efeito, em maio de 1989 o salário mínimo de referência (extinto pela Lei 7.789/89 a partir de 04/07/89 - arts. 1º e 5º) tinha o valor de NCz$ 46,80. Já o piso nacional de salários tinha, em maio de 1989, o valor de NCz$ 81,40. O teto de contribuição em maio de 1989, portanto, era de NCz$ 936,00 (20 x 46,80).

 

Em junho de 1989 o teto de contribuição para a previdência passou a ser de NCz$ 1.200,00 (arts. 1º e 20 da Lei 7.787/99 - resultantes da conversão da Medida Provisória 63, de 1º/06/89), o que implicou um aumento de 28,20% em relação ao antigo teto de vinte salários mínimos de referência em maio do mesmo ano, que era equivalente a NCz$ 936,00. Ora, no mês de maio o IBGE apurou uma inflação, pelo IPCA, de 17,92%, e pelo INPC, de 16,67%. Saliente-se que o teto de contribuições, desde junho de 1989, foi desvinculado do salário mínimo de referência. Tivesse o antigo teto sido reajustado pelo IPCA, alcançaria em junho de 1989 o valor de NCz$ 1.103,73; pelo INPC, teria alcançado no mesmo mês o valor de NCz$ 1.092,03.

 

Em julho de 1989 o teto de contribuição passou a ser de NCz$ 1.500,00, o que representou um aumento de 25% em relação ao teto de junho, e de 60,25% em relação ao teto de vinte salários mínimos de referência que vigia em maio de 1989. Tivesse o antigo teto de NCz$ 936,00 sido reajustado pelo IPCA acumulado desde maio (maio: 17,92% - junho: 28,65% - acumulado: 51,70%), alcançaria em julho de 1989 o valor de NCz$ 1.419,95; pelo INPC acumulado desde maio (maio: 16,67% - junho: 29,40% - acumulado: 50,97%), teria alcançado no mesmo mês o valor de NCz$ 1.413,08.

 

Como visto, não houve redução real ou muito menos nominal, pois o teto de contribuição foi reajustado, de maio para julho, em percentual superior à variação inflacionária medida pelo IPCA e pelo INPC. Assim, a afirmação de que o teto de contribuição foi diminuído de vinte para dez salários mínimos não procede. O que houve foi a extinção do salário mínimo de referência a partir de 04/07/89, observando-se que o de junho foi mera repetição do valor de maio (NCz$ 46,80). A partir de 1º de junho de 1989 foi extinto o piso nacional de salários, com a criação do salário mínimo (art. 1º da Lei 7.789/89. Por outro lado, a partir de 02 de junho de 1989 (arts. 1º e 17 da MP 63/89 - depois convertida na Lei 7.787/89) houve a desvinculação do teto de contribuição do antigo salário mínimo de referência e sua elevação de NCz$ 936,00 (em maio de 1989) para NCz$ 1.200,00, e na seqüência para NCz$ 1.500,00 em julho de 1989, com um incremento superior à inflação verificada no período, consoante demonstrado.

 

Do exposto, percebe-se que o alegado direito adquirido não pode ser justificado nos exatos termos defendidos pela parte demandante, pois em rigor não houve redução do teto de contribuições.

 

E nesse sentido certamente o possível proveito econômico que pode o segurado obter com a alegação de direito adquirido decorre de outras variáveis.

 

Com efeito, é que não se pode negar a possibilidade, em tese, de aplicação do disposto no artigo 144 da Lei 8.213/91. Assim estabeleceu referido dispositivo:

 

 

Reconhecido o direito adquirido, como postulado, ao cálculo da RMI em data anterior ao advento da sistemática instituída pelas Leis 7.787/89 e 7.789/89, o benefício teria sido concedido no denominado 'buraco negro', de modo que aplicável em tese o disposto no artigo acima transcrito. Assim, não se pode negar a aplicação da norma que determinou a revisão dos benefícios deferidos no período.

 

Não se pode olvidar, contudo, que a aplicação do disposto no artigo 144 da Lei 8.213/91 implica o cálculo da nova RMI, 'de acordo com as regras estabelecidas' na referida Lei, consoante determinação expressa da citada norma, acarretando igualmente a incidência dos limitadores instituídos pelo novo regime de cálculo da RMI e de reajustamento.

 

Assim, não se pode cogitar de reconhecimento de direito à mencionada revisão de forma híbrida, com incidência de normas referentes à legislação revogada e referentes à legislação posterior.

 

Na aplicação do artigo 144 da Lei 8.213/91, ou se reconhece direito adquirido ao cálculo da RMI com base na legislação vigente antes das modificações legislativas, caso mais favorável ao segurado (o que é improvável), ou se reconhece o direito à incidência integral da Lei 8.213/91. Assim, não se cogita da possibilidade de a nova renda mensal a ser implantada a partir de junho de 1992, ser superior ao limite de salário-de-contribuição no referido mês (art. 144 c.c. art. 33 da Lei 8.213/91, na redação original).

 

O reconhecimento do direito adquirido ao cálculo da RMI com base exclusivamente na legislação anterior ao advento das Leis 7.787/89 e 7.789/89, por óbvio, não favorece a parte autora. Isso implicaria a utilização de menor e maior valor-teto (como já esclarecido), a não atualização dos salários-de-contribuição anteriores aos doze últimos e a observância de um teto de renda mensal equivalente a 90% do maior valor-teto (arts. 21, II, 23, I, II e III, art. 25, parágrafo único, e 33, I, II e III da CLPS. Ademais, como já esclarecido, não houve em rigor diminuição do teto de contribuição. A renda mensal reajustada certamente seria inferior à RMI original, que foi calculada com base nos critérios previstos na Lei 8.213/91, sabidamente mais favoráveis.

 

Como visto, somente o reconhecimento do direito à incidência integral da Lei 8.213/91, por força do seu artigo 144, pode gerar diferenças para o segurado, pois a RMI será obtida a partir de trinta e seis salários-de-contribuição devidamente atualizados, e o limitador será somente o próprio limite de contribuição. Não obstante, a nova renda mensal a ser implantada a partir de junho de 1992 não poderá ser superior ao limite de salário-de-contribuição no referido mês (art. 144 c.c. art. 33 da Lei 8.213/91, na redação original).

 

Assim, preenchidos todos os requisitos para a aposentadoria antes das modificações legislativas, tem o segurado o direito ao benefício como previsto na lei anterior, até porque não pode servir de óbice ao reconhecimento desse direito o fato de ter permanecido em atividade após o preenchimento dos requisitos, sob pena de restar penalizado pela postura que resultou em proveito para a Previdência.

 

Pode ser reconhecido o direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial do benefício (conquanto esta hipótese certamente não seja favorável ao segurado), quando da concessão original, com a consideração, para apuração do salário-de-benefício, somente das contribuições vertidas até junho, quando era possível contribuir com base no teto de vinte salários mínimos de referência (o salário mínimo de referência foi extinto em 04/07/89 - arts. 5º e 7º da Lei 7.789/89), observando-se, todavia, no cálculo do salário-de-benefício, o menor e o maior valor-teto vigentes na época, nos termos dos artigos 23 e 33 da CLPS. A nova renda mensal inicial obtida deverá ser evoluída até a DER de acordo com a política de reajustes da época, descartada proporcionalidade no primeiro reajuste, apurando-se, a partir desta data, eventuais diferenças.

 

Pode ainda ser reconhecido (certamente somente esta hipótese poderá gerar proveito para o segurado), o direito à revisão com a aplicação do disposto no artigo 144 da Lei 8.213/91, tendo em vista a retroação da DIB pelo reconhecimento do direito adquirido. A aplicação do artigo 144 da Lei 8.212/91 deverá ser feita, todavia, com incidência integral das disposições referentes à nova Lei, de modo que a nova renda mensal a ser implantada a partir de junho de 1992, não poderá ser superior ao limite de salário-de-contribuição no referido mês (art. 144 c.c. art. 33 da Lei 8.213/91, na redação original).

 

As diferenças eventualmente devidas deverão ser pagas a partir da DER, respeitada a prescrição quinquenal.

 

Como a hipótese é de reconhecimento de direito adquirido, a RMI fictícia deverá ser apurada em 01/07/89, computando-se os salários-de-contribuição vertidos até junho/89, e utilizando-se o limitador do salário-de-benefício e da RMI vigente em julho/89. Obtida a RMI em 01/07/89, ela deverá ser atualizada com base nos índices aplicáveis ao reajustamento dos benefícios da previdência social até a DER, observados obviamente os efeitos do artigo 144 da Lei 8.213/91, pois esta, já se afirmou, é a hipótese mais favorável ao segurado. Somente deverá ser aplicada proporcionalidade no primeiro reajuste posterior a julho/89 (art. 41, II, da Lei 8.213/91 - redação original), pois na DER o benefício, como reconhecido o direito adquirido em data anterior, em rigor já seria um benefício em manutenção.

 

Vale o registro, de qualquer sorte, no que diz respeito à aplicação do artigo 144 da Lei 8.213/91 para a revisão do benefício no chamado 'buraco negro', que o referido artigo tem por escopo gerar nova RMI para benefício dentro do 'buraco negro', como se a Lei 8.213/91 já estivesse em vigor à época. Contudo, essa lei, quando informa os critérios a serem utilizados para o cálculo da renda mensal (artigos 29 e 33), traz conceitos abertos, que devem ser preenchidos com outras normas vigentes à época respectiva.

 

Dessa forma, quando se refere que deve ser utilizado 'o limitador do salário-de-benefício e da RMI vigente em julho/89', sendo esta a data da DIB fictícia, apenas se deu aplicabilidade ao próprio artigo 144 da Lei 8.213/91, preenchendo a 'norma em branco' dos artigos 29, § 2º, e art. 33, que prevê como teto para o salário-de-benefício e a RMI o valor do 'limite máximo do salário-de-contribuição' da respectiva competência. Como se vê, não se trata de criação de um sistema híbrido, mas de simples preenchimento de norma em branco, nos exatos limites da própria Lei 8.213/91.

 

Registro, por oportuno, que não se cogita de aplicação da recomposição prevista no artigo 58 do ADCT, uma vez que referida norma de transição dirigiu-se apenas aos benefícios que já estavam em manutenção na data da promulgação da Constituição de 1988. Ora, o benefício do autor, a despeito do reconhecimento do direito adquirido, foi deferido após a promulgação da Constituição Federal. Seja considerando-se a DER, seja considerando-se que o direito adquirido foi reconhecido em data posterior a outubro de 1988.

 

Consigno, por fim, que como muitas variáveis podem influir na obtenção da nova RMI, não se tem no presente momento certeza de que o provimento positivo gerará efetivo proveito econômico para o segurado, o que somente se apurará em sede de liquidação. Obviamente que se não houver proveito econômico, a condenação, no particular, inclusive no que toca aos honorários, se for o caso, restará prejudicada. (frisei)

 

De qualquer sorte, o reconhecimento de direito adquirido certamente não ofende o disposto nos artigos 33, 49 e 54 da Lei 8.213/91 e 201, §1º a 4º, da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que o indigitado acórdão remeteu a esta fase de cumprimento de sentença a verificação da existência ou não de proveito econômico à autora. Consoante demonstrado pela planilha de cálculo do tempo de contribuição juntada pelo INSS no evento 47, o segurando instituidor da pensão fruída pela autora não contava tempo suficiente para se aposentar em 01/07/1989. Portanto não há proveito econômico oriunda da revisão que foi objeto desta ação.

Ressalte-se que não é admissível a utilização de mera diminuição de tempo, como fez a exequente no evento 69, para alcançar o tempo de serviço implementado pelo falecido em 01/07/1989, já que existem períodos que foram computados com acréscimo (ensejadores de aposentadoria especial) no intervalo entre essa data e a DIB originária para a concessão do benefício ao falecido (evento 56, PROCADM1, p. 27).