Agravo de Instrumento Nº 5039503-85.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
AGRAVANTE: FERNANDO ROSADO LEAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
FERNANDO ROSADO LEAL interpõe agravo de instrumento contra decisão () que reiterou a determinação de intimação do segurado para prova do desligamento do labor nocivo, sob pena de suspensão do pagamento da aposentadoria especial, implantada após o trânsito em julgado da fase de conhecimento.
Alega o agravante, em síntese, que a determinação da decisão agravada extrapola os limites do título executivo. Aponta que é necessária a prévia instauração de procedimento administrativo para apurar a continuidade, ou não, do segurado em atividades nocivas.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido.
Oportunizadas contrarrazões, veio o processo para julgamento.
VOTO
A decisão liminar neste agravo de instrumento resolveu suficientemente a matéria recursal:
Na hipótese, tenho que a irresignação do agravante procede em parte.
De início, destaco que, ao contrário do que argumenta o agravante, a determinação de afastamento das atividades nocivas, para fins de implantação da aposentadoria especial, não extrapola os limites do título executivo. Isso porque, no caso dos autos, o aludido afastamento foi determinado em juízo de retratação proferido por esta Quinta Turma, em sessão virtual realizada de 09/04/2021 a 16/04/2021, para adequação do julgado ao Tema nº 709 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (). Como se nota, a determinação é anterior ao trânsito em julgado do título exequendo, que ocorreu apenas em 13/05/2021 (evento 50 daqueles autos).
Por outro lado, entendo que a fase executiva não é a sede adequada para o cumprimento da exigência contida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, cuja constitucionalidade foi reconhecida na resolução do mencionado tema repetitivo.
Com efeito, a providência de verificar se o segurado permanece ou não na atividade nociva é da responsabilidade do INSS, cabendo ao juízo assegurar o direito ao benefício, nos termos da decisão exequenda. Assim, eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado, para oportunizar tanto a defesa, quanto a regularização da situação, nos termos do Regulamento da Previdência Social (art. 69, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/1999, em redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020). Veja-se a disposição regulamentar (sublinhei):
Art. 69. (...)
Parágrafo único. O segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado.
De igual modo, a Instrução Normativa/INSS n.º 77, de 21/01/2015, exige, de forma expressa, a prévia instauração de procedimento administrativo, com observância ao contraditório e à ampla defesa, para a cessação do benefício. Essa disposição foi mantida na Instrução Normativa/INSS nº 128, de 28/05/2022. Confiram-se as mencionadas normativas (realcei):
Instrução Normativa/INSS n.º 77, de 21/01/2015
Art. 254. A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos, será cessada pelo INSS, se o beneficiário permanecer ou retornar à atividade que enseje a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado.
§ 1º A cessação do benefício de que trata o caput ocorrerá da seguinte forma:
I - a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 1998, para as aposentadorias concedidas no período anterior à edição do referido diploma legal; e
II - a partir da data do efetivo retorno ou da permanência,para as aposentadorias concedidas a partir de 3 de dezembro de 1998,data da publicação da MP nº 1.729, de 1998.
§ 2º A cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.
§3º Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício.
Instrução Normativa/INSS nº 128, de 28/05/2022
Art. 267. A partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, não é permitido ao segurado que possuir aposentadoria especial permanecer ou retornar ao exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes prejudiciais à saúde constantes do Anexo IV do RPS, na mesma ou em outra empresa, no mesmo ou em outro vínculo, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado.
§ 1º A cessação do benefício de que trata o caput ocorrerá:
I - em 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, para as aposentadorias concedidas no período anterior à edição do referido diploma legal; e
II - na data do efetivo retorno ou da permanência, para as aposentadorias concedidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729.
§ 2º A cessação do benefício observará os procedimentos que garantam ao segurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
§ 3º Não serão considerados como permanência ou retorno à atividade os períodos:
I - entre a data do requerimento e a data da ciência da concessão do benefício; e
II - de cumprimento de aviso prévio consequente do pedido de demissão do segurado após a ciência da concessão do benefício.
§ 4º Os valores indevidamente recebidos deverão ser devolvidos ao INSS.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região (destaquei):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TEMA 709 DO STF. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE NOCIVA. AFASTAMENTO. 1. Nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n.º 709: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão. Obs.: Redação da tese alterada no julgamento do RE 791961 ED, realizado em 24/02/2021. 2. Não é a fase executiva a sede adequada para o cumprimento da exigência contida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, cuja constitucionalidade foi reconhecida na resolução do Tema 709/STF. Incumbe ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na via administrativa, o controle acerca do efetivo afastamento da atividade especial, mediante o devido processo legal - notificação do segurado para defesa e prazo para comprovar o afastamento da atividade nociva ou para que regularize a situação, nos termos do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/99, com redação mantida pelo Decreto nº 10.410/2020. (TRF4, AG 5009870-29.2023.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 29/06/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Incumbe ao Instituto Nacional do Seguro Social o controle acerca do efetivo afastamento da atividade especial. Não é razoável e refoge aos limites da lide exigir-se do segurado tal comprovação em juízo, no momento da execução do julgado. 2. Eventuais valores a serem repetidos devem observar o disposto no art. 154 do Decreto nº 3.048. (TRF4, AG 5010591-15.2022.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 09/06/2022)
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 STF. 1. Nas hipóteses em que há decisão judicial concessiva de antecipação de tutela ou de tutela específica no curso do processo, são irrepetíveis as parcelas pagas ao segurado, no mínimo, até a proclamação do resultado do julgamento do recurso paradigma (23/02/2021), marco final estabelecido pelo STF no Tema 709. 2. A providência de verificar se o segurado permanece ou não em atividade ou se a ela retornou é da responsabilidade do INSS, cabendo ao juízo assegurar o direito ao benefício, nos termos da decisão exequenda, que poderá ser suspenso enquanto o segurado permanecer em atividade especial. (TRF4, AG 5018326-02.2022.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 13/08/2022)
Portanto, incumbe à autarquia previdenciária, diretamente no âmbito administrativo, ou mesmo por ação própria, o controle acerca do efetivo afastamento da atividade especial, pois não é razoável e refoge aos limites da lide exigir-se do segurado tal comprovação em juízo, no momento da execução do julgado.
Nessa linha de entendimento, tenho que existem razões para reformar a decisão agravada, visando o prosseguimento do feito.
Ante o exposto, defiro em parte a antecipação da tutela recursal.
Ausentes novos elementos de fato ou de direito, a decisão que resolveu o pedido de liminar deve ser mantida.
Por fim, nos termos do art. 1.025 do CPC, resta garantido o acesso às instâncias superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004237896v3 e do código CRC 094f2e34.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5039503-85.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
AGRAVANTE: FERNANDO ROSADO LEAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. agravo de instrumento. cumprimento de sentença. TEMA 709 do STF. APOSENTADORIA ESPECIAL. atividade nociva. afastamento. instauração de procedimento prévio na via administrativa.
1. Nos termos de tese de observância obrigatória estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não (Tema nº 709 de Repercussão Geral, item I).
2. Não é a fase executiva a sede adequada para o cumprimento do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91. Incumbe ao INSS, na via administrativa, o controle do efetivo afastamento da atividade especial, mediante o devido processo legal, com notificação do segurado para defesa e prazo para comprovar o afastamento da atividade nociva, ou para regularizar a situação (art. 69, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/1999, em redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020; art. 254, § 2º, da Instrução Normativa/INSS n.º 77, de 21/01/2015; art. 267, § 2º, da Instrução Normativa/INSS nº 128, de 28/05/2022). Precedentes deste Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004237897v3 e do código CRC 8af4c773.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Agravo de Instrumento Nº 5039503-85.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
AGRAVANTE: FERNANDO ROSADO LEAL
ADVOGADO(A): LUNA SCHMITZ (OAB rs106710)
ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 1126, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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