Agravo de Instrumento Nº 5047574-47.2021.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE ANTONIO URBANO
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, em sede de cumprimento de sentença, acolheu o pedido do autor, quanto ao cálculo da RMI, nos seguintes termos ( /fl. 29):
O exequente pretende a revisão da decisão que homologou os cálculos sob o fundamento de que o INSS implantou o benefício com RMI de R$ 1.166,32, correspondente a 60% do salário de benefício, conforme regras da reforma da previdência.
Entretanto, a aposentadoria por invalidez decorre de conversão de auxílio-doença concedido em 28/08/2018, ou seja, anterior a entrada em vigor da reforma, motivo pelo qual a renda mensal da aposentadoria deveria ser de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença.
De modo similar ao já deliberado em caso assemelhado em tramitação na Comarca, conforme alegado pelo próprio INSS, a Emenda Constitucional n. 103 entrou em vigor em 13/11/2019.
Ocorre que o benefício concedido ao autor tem como DIB 28/08/2018.
Logo, a aposentadoria por invalidez debatida tem como início data anterior à entrada em vigor da EC 103/2019, de modo que não deve ser alcançada pelas alterações referidas, pois vedado emprestar ao texto referido eficácia retroativa.
Sustenta o agravante, em síntese, que o título judicial no qual se funda a execução, foi expresso ao fixar a data de início da aposentadoria por invalidez - aposentadoria por incapacidade permanente - é 17-06-21, a data do julgamento. Assim, é aplicável as regras da EC 103/2019 para o cálculo da RMI, segundo o princípio do tempus regit actum.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido ().
A parte agravada apresentou contrarrazões, sustentando que a revogação da decisão agravada implicaria redução de vencimentos, violando o art. 194, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a irredutibilidade dos vencimentos. Requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 26, §2º da EC 103/2019, e do art. 44 do Decreto 10.410/2020, por afronta ao art. 194, Parágrafo único da CF ().
É o relatório.
VOTO
Não obstante os fundamentos trazidos pelo exequente, entendo que, no caso em tela, é despiciendo o exame da constitucionalidade do dispositivo suscitado nas contrarrazões, pois é possível restabelecer a decisão agravada, dado que demonstrado que a incapacidade que ensejou a concessão do benefício nesta Corte precede a vigência da Emenda Constitucional 103/2019.
Com efeito, ainda que o título judicial tenha concedido aposentadoria por invalidez a partir da data do julgamento, ocorrido em 15-06-2021 (), a ratio decidendi do julgado não deixa dúvidas de que o quadro mórbido efetivamente remonta ao requerimento administrativo efetuado em 28-08-2018 ():
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral do autor, que pretende a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença a contar da data do requerimento administrativo do benefício ocorrida em 28/08/2018.
Na petição inicial, o autor alegou ser portador das seguintes comorbidades (e.2.1):
"...o autor é portador de diversas patologias em sua coluna, tais como espondiloartropatia degenerativa multissegmentar e protrusão discal em C6-C7, além de problemas no ombro e cotovelo direito".
No que pertine à incapacidade, foi realizada perícia médica, em 21/02/2019 (e.2.LAUDOPERIC42) por perito, Dr. Marcelo Beirão, especializado em ortopedia e traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
"IV- Relativo a História Laboral:
a. Serviços gerais.
b. Por dois anos
c. Lavação de automóveis.
d. e.
f. Mecânico.
g. 2018.
V- Exame clínico e considerações médico periciais sobre a patologia
O autor informa dor em todo o membro superior direito que irradia desde a região cervical há cerca de cinco anos. A dor se manifesta de forma difusa em todo o membro superior direito sem respeitar limites anatômicos não apresentando parestesia (alteração sensitiva) e refere o autor uma perda de força e de mobilidade em todo o segmento. Clinicamente a dor não justifica sintomas de compressão radicular (hérnia discal) uma vez que nestas condições somente áreas específicas denominadas dermátomos são comprometidas e não todo o braço, antebraço e mão. Os testes neurológicos realizados (reflexo dos níveis neurológicos C5, C6 e C7 normais), teste de sensibilidade superficial e profunda também sem alterações. O autor refere uma restrição da mobilidade difusa do membro superior direito que também não apresenta respaldo com os segmentos atingidos, uma vez que quando há comprometimento de determinado nível neurológico há perda de força, assim como de sensibilidade nos níveis envolvidos e não em todo o segmento. Ademais, não há atrofia no membro superior direito em nenhum segmento que justifique o desuso alegado pelo autor. Exames realizados no ano de 2018 (ecografia ombro direito e cotovelo direito) demonstram tendinopatias compatíveis com a faixa etária e que de forma alguma justificam a paresia (falta de força) alegada. RM da coluna cervical também em 2018 apresenta sinais de discopatia degenerativa nos níveis C5 a C7, sem sinais radiológicos de compressão radicular. Questionado o autor a respeito da medicação em uso informou não lembrar o nome, mesmo porque não faz uso de rotina restringindo o uso a medicações de uso intramuscular eventualmente (a cada quinze dias) e informa ter sido submetido a quinze sessões de fisioterapia em 2018. Desta forma, concluo que o autor é portador de um quadro de cervicalgia associada a dor difusa em membro superior direito que vem evoluindo sem melhora devido a falta de tratamento específico.
b. M54
c. Alterações degenerativas na coluna cervical sem relação com atividade laboral. d. Idem quesito anterior.
e. Idem quesito C.
f. Não há neste momento do ponto de vista ortopédico sinais ou sintomas que justifique incapacidade laboral.
g. Sem considerações.
h. As alterações degenerativas são de longa data de início e evolução lenta.
i. Idem quesito F.
j. Idem quesito F.
k. Não.
l. Sem considerações.
m. Sem considerações.
n. História clínica, exame físico ortopédico e sua correlação com os exames radiológicos apresentados.
o. O tratamento que refere estar realizando apresenta grande discrepância com o quadro clínico referido, pois apesar da dor descrita não faz uso rotineiro de medicação e não apresenta comprovação de acompanhamento com médico especialista. Caso opte pelo tratamento adequado há enorme possibilidade de reversão do quadro de incapacidade sugerido pelo autor e não justificado, neste momento, pelo exame clínico ortopédico. [...]"
Verifica-se que o perito reconheceu que a parte autora é portadora de doença ortopédica degenerativa em evolução negativa, porém, mesmo assim concluiu pela inexistência de enfermidades incapacitantes e por total aptidão para o exercício de atividade laborativa, apesar de não ser esta a realidade do autor demonstrada nos autos.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).
No caso em tela, a parte autora autora juntou aos autos a seguinte documentação clínica:
a) atestado médico, datado em 27/11/2018, solicitando o afastamento da autora da sua atividade laboral por tempo indeterminado, devido a sua doença (CID M75.9 e M54.5) (e.2.5):
b) atestado médico, datado em 03/09/2018, comprovando que a autora é portadora de doenças ortopédicas (e.2.5):
c) exame de ecografia do cotovelo direito, datado em 23/01/2018, trazendo o seguinte diagnóstico (e.2.6):
d) exame de ecografia do ombro direito, datado em 23/01/2018, trazendo o seguinte diagnóstico (e.2.6):
e) exame de ressonância magnética da coluna cervical, datado em 20/08/2018, relatando a conclusão abaixo (e.2.7):
f) atestado médico, datado em 24/09/2019 (e.2.84):
g) exame da RX da coluna cervical, datado em 05/09/2019 (e.2.85):
h) exame de ecografia do ombro direito, datado em 11/09/2019, trazendo a diagnóstico de tendinose do supraespinhal (e.2.86).
Importante ressaltar que, analisando a documentação médica juntada aos autos, o autor não vem apresentando melhoras das suas patologias ao longo do tempo, mesmo estando em tratamento médico. Portanto, observa-se que o autor terá extrema dificuldade em desempenhar sua atividade laboral, pois a sua função de auxiliar de manutenção exige esforço e extrema mobilidade dos membros superiores.
[....]
Dessarte, no caso concreto verifica-se que o autor é portador de doenças degenerativas e crônicas, ou seja, não possuem cura. Assim, perante um diagnóstico de doenças ortopédicas graves e dolorosas, associado às suas condições pessoais (auxiliar de manutenção), idade atual de 57 anos, pouca instrução, não tendo formação técnico-profissional, falta de experiência em outras áreas, fica demonstrada a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, bem como a impossibilidade de integrar o processo de reabilitação profissional.
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial, corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (auxiliar de manutenção), a qual exige muito esforço físico, e idade atual (57 anos de idade) e, ainda, à circunstância de já estar afastado do trabalho, demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença desde a DER ocorrida em 28/08/2018, o qual deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data do presente julgamento, descontadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Logo, constatado o fato gerador da incapacidade ocorreu antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum.
Nessa exata linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. OMISSÃO NA SENTENÇA. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. [...] 3. Hipótese em que a RMI do benefício deve ser calculada com base nas regras em vigor na época da constatação da incapacidade, ou seja, em 17-11-2018. (AC nº 5010868-41.2021.4.04.9999, Rel. Des. Celso Kipper, 1. 17-03-2022).
Ademais, na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003080608v15 e do código CRC 4040592c.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5047574-47.2021.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE ANTONIO URBANO
VOTO DIVERGENTE
Ao apreciar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o eminente relator proferiu decisão assim fundamentada:
De início, transcrevo o que foi decidido no acórdão transitado em julgado, de minha relatoria:
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder à parte autora o AUXÍLIO-DOENÇA, a partir da DER (28/08/2018), com a conversão do benefício em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir deste julgamento, , descontadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Assim, tendo o acórdão outorgado benefício decorrente de incapacidade permanente com DIB posterior a vigência da Reforma Previdenciária instituída pela EC 103/2019, a RMI deverá observar as regras estabelecidas pelo Poder Constituinte Derivado, em observância ao princípio do tempus regit actum.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. APLICAÇÃO. Se a decisão exequenda estabeleceu o dia 24/06/2020 como de início da "conversão" do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez aplica-se a regra estabelecida na EC 103/2019 quanto à forma de cálculo da RMI , pois "o momento em que entrou em vigor a lei é que regula o ato jurídico" (tempus regit actum). (TRF4, AG 5045807-08.2020.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 11/09/2021)
Sendo assim, defiro o efeito suspensivo.
Comunique-se ao juiz a quo.
Intimem-se, sendo o agravado para os fins do art. 1019, II, do CPC.
De fato, a meu sentir, consoante o acórdão exequendo, o direito à aposentadoria por invalidez somente foi reconhecido a partir de sua DIB.
Deve ser observada:
a) a res judicata, no que tange à DIB da aposentadoria por invalidez;
b) a máxima tempus regit actum, no que tange ao ordenamento aplicável no cálculo do benefício.
Com estas considerações, tenho que o agravo merece prosperar.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003139706v5 e do código CRC 77cfe4e5.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5047574-47.2021.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE ANTONIO URBANO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. agravo de instrumento. cumprimento de sentença. vigência da ec 103/19. inaplicabilidade. incapacidade anterior à reforma previdenciária.
Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum.
Hipótese em que a aposentadoria por invalidez decorre de conversão de auxílio-doença concedido em 28/08/2018, ou seja, anterior a entrada em vigor da reforma, motivo pelo qual a renda mensal da aposentadoria deveria ser de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença.
Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 22 de março de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003080609v9 e do código CRC a15a9644.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 24/3/2022, às 8:43:15
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022 A 17/03/2022
Agravo de Instrumento Nº 5047574-47.2021.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE ANTONIO URBANO
ADVOGADO: TIAGO MAFRA LIMA (OAB SC040160)
ADVOGADO: CLAUDIO EMANUEL GONCALVES (OAB SC040195)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2022, às 00:00, a 17/03/2022, às 16:00, na sequência 111, disponibilizada no DE de 25/02/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:42.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 22/03/2022
Agravo de Instrumento Nº 5047574-47.2021.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE ANTONIO URBANO
ADVOGADO: TIAGO MAFRA LIMA (OAB SC040160)
ADVOGADO: CLAUDIO EMANUEL GONCALVES (OAB SC040195)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 22/03/2022, na sequência 4, disponibilizada no DE de 11/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:42.