AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015661-57.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
REL. ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
AGRAVANTE | : | JOSE HUGO DE ROCHI |
ADVOGADO | : | GIULLIANO BITTENCOURT FRASSETTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM PERÍODO EM QUE EXERCEU MANDATO ELETIVO. MS ONDE SE QUESTIONA DEVOLUÇÃO DE VALORES. LIMINAR INDEFERIDA.
1. Não havendo suficiente demonstração da relevância dos fundamentos aduzidos na inicial do Mandado de Segurança, o pedido liminar de cessação de descontos foi indeferido em razão de não se prestar apenas o argumento de tratar-se de verba alimentar a deferir tal medida. 2. Constatado pela Autarquia, através de regular procedimento administrativo, o exercício de atividade remunerada que garanta a subsistência do impetrante, não há ilegalidade no ato que cancelou o benefício de auxílio-doença, nem ilegalidade na pretensão de devolução de valores, ante a impossibilidade de presumir-se a boa-fé. 3. Agravo a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de setembro de 2015.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator para Acórdão
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015661-57.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face da decisão que, nos autos de mandado de segurança, indeferiu a liminar visando à imediata suspensão da cobrança efetuada pela autoridade coatora (Evento 03).
Sustenta a parte agravante, em síntese, que "a conduta do INSS ao gerar a cobrança dos valores recebidos quando exerceu a vereança mostra-se ilegal, porquanto os valores recebidos pelo impetrante a título de auxílio-doença possuem natureza alimentar e foram recebidos de boa-fé". Por essa razão, requer seja determinado ao INSS que suspenda imediatamente a cobrança efetuada até julgamento definitivo do processo judicial de concessão de benefício por incapacidade (n. 5009404-06.2013.404.7204/SC).
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Oportunizada a apresentação de contraminuta.
É o relatório.
VOTO
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi assim examinado:
"[...] Merece prosperar a pretensão da parte agravante.
Verifico que o benefício de auxílio-doença (NB 549.579.061-4) deferido à parte autora em 08/01/2012 e cessado em 31/12/2013 fora percebido, segundo alegações do INSS, de forma indevida, face ao exercício concomitante da atividade de vereador no referido período, razão pela qual foi constituído um débito junto à Previdência Social no valor correspondente a R$ 52.188,39 em 27/02/2015 (Evento 01 - OUT3).
Todavia, ainda que a percepção dos referidos valores fosse indevida, inexistem, ao menos por ora, elementos indicativos de comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé por parte do agravante, aptos a autorizar o ressarcimento almejado pelo INSS, mormente porque seu pagamento, ao que tudo indica, resultou de equívoco administrativo, para o qual o beneficiário, aparentemente, não concorreu.
Em situações análogas, esta Corte vem-se manifestando pela impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. HIPOSSUFICIÊNCIA. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
1. É inviável a devolução pelos segurados do Regime Geral de Previdência Social de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública. Entendimento sustentado na boa-fé do segurado, na sua condição de hipossuficiência e na natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
2. O art. 115 da Lei nº 8.213/91, que regulamenta a hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Instituto, não se aplica às situações em que o segurado é receptor de boa-fé, o que, conforme documentos acostados aos presentes autos, se amolda ao vertente caso. Precedentes.
(AG n. 5011455-68.2013.404.0000, 6ª Turma, Relator Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 16/08/2013)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO. CARÁTER ALIMENTAR DA VERBA. REPETIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Pago indevidamente benefício pelo INSS, sem que o segurado tenha concorrido de qualquer forma, incabível a restituição de valores. Jurisprudência consolidada nesta Corte e no STJ.
2. Não é possível o desconto de valores na renda mensal do benefício previdenciário se isso implicar redução a quantia inferior ao salário-mínimo, em atenção aos termos do artigo 201, § 2º, da Constituição Federal.
3. Não se trata, aqui, de declarar a inconstitucionalidade da legislação previdenciária, que prevê a possibilidade de desconto decorrente de pagamento de benefício além do devido, mas da sua interpretação sistemática e em conformidade com a própria Constituição. A regra prevista no art. 115, II, da Lei 8.213/91, pela sua generalidade, não comporta declaração de inconstitucionalidade. Sua aplicação aos casos concretos, sem que se considerem as circunstâncias do pagamento indevido e outros princípios e normas que garantem ao segurado e seus dependentes direitos fundamentais, é que poderá afrontar a Carta.
(APELREEX n. 5003825-66.2012.404.7122/RS, 5ª Turma, Relatora Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 14/04/2014)
Ainda nesse sentido: APELREEX n. 5033706-23.2013.404.7100/RS, 5ª Turma, Relator Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 23/05/2014; AC 0017088-92.2011.404.9999, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 19/01/2012.
Destarte, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos bem como da ausência de comprovação nos autos de que a parte agravante tenha agido de má-fé, entendo que a decisão recorrida não deve subsistir, já que indevida, por ora, a cobrança dos valores procedida Instituto.
ISTO POSTO, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal [...]".
ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para determinar ao INSS que se abstenha de proceder a qualquer ato de cobrança em face da parte autora até final julgamento do processo judicial n. 5009404-06.2013.404.7204.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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VOTO DIVERGENTE
Com a vênia da eminente Relatora, tenho que não merece reparos a decisão agravada, por seus jurídicos e próprios fundamentos, os quais transcrevo, para evitar tautologia, utilizando-os como razões de decidir:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por José Hugo de Rochi em face de ato atribuído ao Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social em Criciúma/SC, em que postula, inclusive em sede liminar, a suspensão imediata da cobrança efetuada até o julgamento definitivo do processo judicial de concessão de benefício nº 5009404-06.2013.404.7204.
Alega, em suma, que recebeu o benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 08/01/2012 até 01/06/2013, quando cessado pelo INSS, por ter este constatado ser indevido o recebimento desde a concessão, ante a sua concomitância com o exercício de atividade como vereador na Câmara Municipal de Morro da Fumaça. Defende que a cobrança dos valores recebidos é ilegal, porque possuem natureza alimentar e foram recebidos de boa fé, sendo que o equívoco no pagamento teria se dado por culpa exclusiva da autarquia previdenciária. Informa que ainda não há, até o momento, decisão definitiva nos autos do processo acima mencionado.
É o relatório. Decido.
No mandado de segurança, os dois pressupostos que autorizam a concessão da medida liminar devem coexistir, ou seja, a relevância dos fundamentos invocados - fumus boni juris - e o risco de ineficácia da medida se concedida somente ao final - periculum in mora.
No caso, não há suficiente demonstração da relevância dos fundamentos aduzidos na petição inicial. O impetrante não contesta a legalidade ou regularidade do procedimento levado a efeito pela autarquia, de modo que, ao menos em sede de cognição sumária, parece não haver vício de ordem formal a ser reconhecido.
A par disso, as razões do impetrante para obstar os descontos são, basicamente, o fato de haver processo judicial em trâmite discutindo o direito ao benefício, a sua boa-fé e o caráter alimentar da verba. Tais alegações, no entanto, não se prestam para obstar a cobrança, na medida em que o processo nº 5009404-06.2013.404.7204 tem por objeto o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, não a discussão da legalidade do benefício previdenciário concedido administrativamente.
De todo modo, merece transcrição o seguinte trecho da sentença proferida no mencionado processo:
Compulsando o conjunto de provas, verifico que, ainda que a perícia médico-judicial tenha diagnosticado que o autor se encontra incapaz para o exercício de atividades que exijam esforço físico, o fato é que não faz ele jus a qualquer dos benefícios postulados, porque não comprovada a sua qualidade de segurado especial.
Segundo o art. 11, inciso VII, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 11.718/2008, é considerado segurado especial:
(...) a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais;
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;
b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.
§ 1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.
Dessa forma, imprescindível que fique demonstrado que o trabalho rural era realizado pelos integrantes do núcleo familiar ou individualmente, sendo indispensável à própria subsistência ou do grupo, e sem o auxílio de empregados.
Nesse aspecto, ainda que o autor já tenha trabalhado como agricultor, não há como considerá-lo como segurado especial.
Conforme consta do CNIS, o requerente exerce a atividade de vereador do Municipio de Morro da Fumaça/SC desde 01/01/2001, estando, atualmente, no terceiro mandato, eleito em 2012 (evento 3 - CNIS3).
Também as testemunhas ouvidas foram unânimes em confirmar a atividade de vereador do autor, marcada pela atuação pública no exercício dos três mandatos no Município de Morro da Fumaça, há mais de 10 anos.
Ainda com relação à atividade de vereador, o próprio autor, em seu depoimento pessoal, afirmou que essa renda foi sempre maior que a da roça.
À vista disso, resta patente que, desde que o postulante passou a exercer o mandato de vereador, deixou de ser segurado especial, justamente porque a renda dessa última atividade não era a única, muito menos a principal, o que afasta aquela condição.
Essa conclusão é reforçada, também, pelo contexto familiar do autor.
Com efeito, de acordo com os documentos juntados (evento 42 - CNIS1), bem como o depoimento das testemunhas e do próprio autor, sua esposa Alzira Benatti Pedrozo de Rochi sempre foi trabalhadora urbana e possui vínculo empregatício como costureira na empresa Riccieri Confecções há mais de 16 anos. Consta, ainda, que o casal possui apenas um filho.
Assim, diante desse ambiente familiar e profissional, resta afastada a condição de segurado especial do demandante, pois, resta evidente que, pelo menos há mais de 10 anos, o autor não pode ser considerado segurado especial, porque a atividade agrícola serviu apenas para complementar os seus proventos de vereador e os proventos de sua esposa como costureira, que são, por evidente, a principal fonte de renda da família.
Noutros termos, resta afastado o regime de economia familiar, porque não demonstrado que a agricultura era indispensável à subsistência da família. Por conseguinte, resta afastada também a condição de segurado especial do autor, que não exercia a agricultura como principal fonte de renda há mais de 10 anos.
Saliento, no particular, que não altera a situação estampada no processo a circunstância de o demandante ter juntado documentos que comprovam o exercício da agricultura, porque não se nega que ele tenha trabalhado na lavoura. Mas daí pretender que se reconheça, com base nisso, o pretenso regime de economia familiar, não é possível, conforme já demonstrado.
E, afastada a condição de segurado especial do obreiro, não há como conferir-lhe direito a benefício previdenciário por esse ângulo (sem a correspondente contribuição, como pretendeu), pois, para tanto, teria que ter contribuído nessa condição, o que inocorreu.
Por outro lado, também não se pode reconhecer o direito do demandante a receber benefício por incapacidade com base na atividade de vereador.
É que, segundo o laudo pericial anexado no evento 21 (LAU1), o autor apresenta "hipertensão arterial, angina de peito, diabetes e obstrução carótidas" apresentando incapacidade laboral apenas para atividades que exijam esforço físico (quesito 5.1).
Tanto que, instada a se manifestar sobre a alegada incapacidade do autor para atividade específica de vereador, que exerce atualmente, a perita foi categórica ao afirmar que "o autor apresenta incapacidade laboral para funções que exigem esforço acentuado, e apresenta capacidade laboral para atividades leves como vereador, sapateiro, vigia, porteiro" (evento 40 - LAU1).
Nesse ponto, o próprio requerente, em seu depoimento pessoal, reconheceu que, após a realização de cirurgia em 10/2011, concorreu às eleições de 2012, normalmente, e foi eleito vereador pelo terceiro mandato, exercendo suas atribuições no Município de Morro da Fumaça.
Desse modo, em que pese existir incapacidade para atividades que exijam esforço físico, o autor exerce as funções de vereador desde 2001 (evento 3 - CNIS3) e pode continuar a exercê-la, de acordo com a perícia judicial, inexistindo qualquer irregularidade na cessação do benefício de auxílio-doença. Mesmo porque, como dito, não foi confirmada a condição de segurado especial do obreiro e, por outro lado, não houve contribuição específica no tocante ao exercício da atividade de agricultor/contribuinte individual.
Assim, porque não confirmada a qualidade de segurado especial, bem como o alegado estado incapacitante para a atividade de vereador, o autor não faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Referida sentença restou confirmada, por unanimidade, pela 1ª Turma Recursal de Santa Catarina, estando o processo atualmente concluso para exame de admissibilidade de incidente de uniformização de jurisprudência.
Por outro lado, não há que se falar, neste momento processual, em boa-fé do segurado, pois, certamente, tinha ciência, até por sua condição de vereador, de que não poderia continuar a receber o benefício quando não estava mais incapacitado, ou seja, a partir do momento em que passou a exercer atividade laborativa.
Ausente a presunção de boa-fé, cuja existência deve ser objeto de prova no momento processual oportuno, o caráter alimentar da verba, por si só, não serve para obstar a cobrança de valores percebidos indevidamente, mesmo porque, como visto, a condição de segurado especial não foi reconhecida judicialmente.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão liminar da ordem.
Defiro o benefício da gratuidade de justiça. Anote-se.
Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo de dez dias.
Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, no caso o INSS.
Após as informações, dê-se vista ao Ministério Público Federal, nos termos do artigo 12, caput, da Lei n.º 12.016/2009.
Transcorridos os prazos, retornem os autos conclusos para sentença.
Intimado o digno representante do Ministério Público Federal para manifestar-se acerca do mandado de segurança, opinou pela denegação, tendo em conta a inadequação do instrumento processual utilizado pelo impetrante, pois não haveria certeza e liquidez do direito invocado e quanto ao mérito, sustenta que o ato não estaria eivado de ilegalidade e tampouco configurado o abuso de poder. Ao contrário, estaria de acordo com a documentação e fatos postos no processo. Assim, constatado pela autarquia previdenciária, através de regular procedimento administrativo, o exercício de atividade remunerada pelo impetrante, que lhe garante subsistência, não há que se falar em ilegalidade do ato que cancelou o benefício, nem em ilegalidade quanto à exigência da devolução dos valores, ante a ausência de boa-fé.
Como se vê, também concluiu pela pertinência dos argumentos contidos na decisão agravada, a reforçar sua manutenção.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/09/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015661-57.2015.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50039126220154047204
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | JOSE HUGO DE ROCHI |
ADVOGADO | : | GIULLIANO BITTENCOURT FRASSETTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/09/2015, na seqüência 118, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 23/09/2015 11:58:46 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
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