Agravo de Instrumento Nº 5019915-58.2024.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, interposto pela União, contra decisão interlocutória do Juízo A do 2° Núcleo de Justiça 4.0 - SC, que, nos autos do Processo n.º 5002978-89.2024.4.04.7204, deferiu a tutela de urgência pleiteada (), determinando que os réus fossem obrigados a fornecer gratuitamente à parte autora os medicamentos ISATUXIMABE (Sarclisa) e CARFILZOMIBE (Kyprolis) para o tratamento de enfermidade oncológica que lhe acomete (mieloma múltiplo - CID 10 C90.0).
A agravante alega, preliminarmente, que a decisão recorrida tem potencial para causar prejuízo ao Erário, dado o elevado valor do tratamento vindicado, bem como o caráter irreversível da medida satisfativa deferida.
Afirma, citando o teor do Enunciado n.º 101 da Súmula deste Tribunal, que a tutela de urgência foi deferida sem a realização de perícia médica judicial, que considera imprescindível.
Questiona a nota técnica produzida pelo NatJus Nacional.
Sustenta, de acordo com a Portaria Conjunta SAES/SECTICS n.º 27, de 05 de dezembro de 2023, haver política pública para o tratamento da moléstia que assola a parte autora, inexistindo prova de seu esgotamento, de sua ineficácia, tampouco da superioridade dos fármacos requeridos.
Discorre sobre o alto custo das drogas, o fornecimento de medicamentos em assistência oncológica, a medicina baseada em evidências, o consequencialismo jurídico, o processo de incorporação de novas tecnologias ao SUS, a relevância das decisões da CONITEC e a tese jurídica fixada pelo STJ no âmbito do Tema 106.
Requer a concessão de efeito suspensivo para cassar a providência antecipatória outorgada na origem.
Subsidiariamente, pede (i) a ampliação do prazo de cumprimento da tutela e (ii) a supressão ou redução do valor das multas cominadas.
Sobreveio decisão monocrática, de minha lavra (), por meio da qual deferi a suspensão almejada apenas para (i) reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais), (ii) excluir a multa por ato atentatório à dignidade da justiça e (iii) ampliar o prazo de cumprimento da tutela para 15 (quinze) dias.
Decorrido o prazo de contrarrazões e tendo o Ministério Público Federal opinado pelo parcial provimento do recurso (), retornaram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
VOTO
Por ocasião da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo, assim me manifestei:
De plano e quanto ao mérito da controvérsia, aludo aos fundamentos por mim já esposados quando da apreciação liminar do Agravo de Instrumento n.º 5015350-51.2024.4.04.0000 (), interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a mesma decisão interlocutória ora fustigada.
Relativamente aos pleitos subsidiários, passo a decidir.
Astreintes
No tocante à multa coercitiva, entendo que o magistrado singular, a seu critério, pode perfeitamente fixá-la, com vistas a garantir a efetividade da tutela por ele concedida em matéria de direito à saúde, até porque a função das astreintes é justamente superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta.
A propósito, trago à baila a literalidade da norma contida no artigo 537 do Código de Processo Civil:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
Cuida-se, pois, de medida jurídica dotada de natureza assecuratória para o cumprimento das ordens judiciais, estando revestida de caráter instrumental para a persecução do direito reconhecido.
Demais disso, o STJ já reconheceu, em sede de julgamento repetitivo (REsp n.º 1474665/RS - Tema 98), que, em se tratando de ação na qual se busca o fornecimento de medicamento, cumpre ao juiz, com maior razão, adotar o preceito cominatório em desfavor do ente público para compeli-lo a satisfazer o bem da vida almejado pelo jurisdicionado, sob pena de ser subvertida garantia fundamental. Cuida-se, pois, do denominado "poder geral de efetivação", a cargo legítimo do aplicador do direito.
Quanto ao importe das astreintes, observo que o juízo de origem fixou multa consolidada no valor correspondente ao custo aproximado de 3 (três) meses do tratamento pleiteado, o que excede em muito o valor conhecidamente arbitrado neste Regional. Assim sendo, levando em conta a razoabilidade e a proporcionalidade que devem imperar na aplicação do ordenamento jurídico (art. 8º, NCPC), nela incluída a imposição de multa para efetivação de tutela provisória (arts. 297, p.u., 519 e 536, §1º, NCPC), hei por bem fixá-la, na hipótese sub examine, em R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento.
Multa por ato atentatório à dignidade da justiça
No ponto, colho da decisão objurgada a seguinte cominação (evento 8, DESPADEC1):
3.2. Sem prejuízo, expeça-se ofício ao Secretário Executivo do Ministério da Saúde para que, no prazo de 5 dias, promova o cumprimento da ordem de depósito do valor necessário à aquisição do fármaco, conforme orçamentos que acompanham a petição inicial, ou indique conta para sequestro judicial, sob pena de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 77, §§ 1º e 2º).
Registro, então e com lastro em precedente deste Colegiado, que a multa prevista no artigo 537 do Código de Processo Civil não se confunde com a sanção pecuniária decorrente de ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 77, §2º, do CPC). É dizer: para incidência daquela basta a configuração objetiva da mora, ao passo que para aplicação desta há de se exigir a prova de que a inexecução se deu de forma intencional, injustificada. (AG 5001898-13.2020.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 13/05/2020).
Operada tal distinção, não se me afigura legítimo que a multa insculpida no art. 77, §2º, do CPC seja fixada a priori, isto é, antes mesmo de se escrutinar os motivos que eventualmente tangenciam um suposto inadimplemento por parte do ente federal, que, inclusive, já trouxe aos autos originários a comprovação de diligências iniciais para a satisfação da obrigação ().
É claro que o montante arbitrado a título de astreintes (art. 537, CPC) poderá ser majorado, ad futurum, caso constatada eventual recalcitrância dos réus em dar cumprimento regular à tutela provisória, assim como a multa por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, §2º, do CPC) poderá ser fixada se demonstrada a intenção deliberada do ente público de descumprir a determinação judicial. Confira-se:
DIREITO DA SAÚDE. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. VALOR MAJORADO. POSSIBILIDADE. Diante do substancial atraso dos atos administrativos para dar início ao cumprimento da medida antecipada, é possível a majoração da multa diária para além dos cem reais que se tem quotidianamente estabelecido. (TRF4, AG 5048388-59.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/02/2022)
APELAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DESNECESSIDADE DE CONTINUAÇÃO DO TRATAMENTO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). TEMA 98 DO STJ. 1. Havendo expresso desinteresse da parte autora na continuidade do tratamento medicamentoso, sobrevém a perda do objeto da demanda, não sendo mais necessário o provimento jurisdicional reclamado. Nesse sentido, forçosa a extinção do feito sem resolução meritória, consoante disposto no artigo 485, inciso VI, do Novo Código de Processo Civil. 2. Em função do princípio da causalidade, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, decorrente de perda de objeto superveniente ao ajuizamento da ação, a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios. 3. Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária. 4. Desde que não haja situação excepcional que recomende outro valor, os reús devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. 5. Não comprovada intenção deliberada do ente público de descumprir determinação judicial, torna-se inaplicável a multa prevista no artigo 77, §2º, do Código de Processo Civil. 6. Inobstante, a critério do magistrado singular, poderá ser aplicada multa coercitiva, cujo objetivo é garantir a efetividade da medida judicial deferida em matéria de direito à saúde. A função das astreintes é justamente no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente. Inteligência extraída do julgamento do REsp n.º 1.474.665/RS (Tema 98). (TRF4, NONA TURMA, Apelação Cível n.º 5001964-18.2016.4.04.7215, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, j. 29-05-2019, sem o grifo no original)
Todavia e por ora, a multa por ato atentatório não se justifica.
Prazo
Relativamente à dilação do prazo para implemento da obrigação, registro que esta Corte já teve a oportunidade de consignar ser o prazo de 15 (quinze) dias razoável para satisfação ordinária de medida antecipatória, a saber:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. MEDICAMENTO INCORPORADO AO SUS. MEDIDAS DE CONTRACAUTELA.PRAZO PARA CUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. 1. A responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio passivo, podendo a ação em que se postula fornecimento de prestação na área da saúde ser proposta contra a União, Estado ou Município, individualmente ou de forma solidária, podendo a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Recurso Extraordinário (RE 855.178, Tema 793). 2. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 3. Hipótese em que as circunstâncias do caso concreto são suficientes, em uma análise preliminar, para a caracterização da verossimilhança das razões que embasaram o pedido inicial, considerando tratar-se de medicamento com decisão de incorporação ao SUS. 4. Não obstante não ser o Estado, na presente ação, responsável pelo custeio do medicamento, é responsável solidário para responder pela prestação do serviço à saúde prestado. Portanto, nada impede que se busque o cumprimento de um dos devedores. 5. Nos casos de fornecimento de medicamentos por prazo indeterminado, a adoção de medidas de contracautela são necessárias, a fim de garantir o exato cumprimento da decisão judicial, podendo ser determinadas inclusive de ofício. 6. Nas ações que envolvem o fornecimento de medicamentos, esta Corte tem considerado como razoável a concessão de 15 (quinze) dias para que o ente público cumpra a determinação judicial. 7. Cabível a fixação de astreintes em prejuízo da Fazenda Pública, como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer ou para entrega de coisa. Conforme precedentes deste Tribunal, o valor da multa fixada por descumprimento da obrigação é de R$ 100,00 (cem reais), podendo ser alterado em caso de recalcitrância do poder público em relação ao cumprimento da ordem judicial. (TRF4, AG 5015771-12.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 21/07/2022)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. SEQUESTRO DE VALORES RESTITUÍDOS AO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL PELO CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. POSSIBILIDADE. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS NÃO VINCULADAS AO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. VIABILIDADE. PRAZO. RAZOABILIDADE. 1. É permitida a utilização, de forma emergencial, de montante que foi devolvido ao tribunal para assegurar o cumprimento de obrigação de fazer. 2. Diante da impossibilidade de obter êxito no bloqueio de valores nas contas da União vinculadas ao Fundo Nacional de Saúde, justifica-se, em caráter excepcional, que a medida alcance quantias depositadas em contas públicas diversas. 3. O prazo de 15 (quinze) dias é razoável para a satisfação ordinária de medida antecipatória em matéria de saúde. (TRF4, AG 5035762-08.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. REVISÃO DE ARTRODESE LOMBAR. COLOCAÇÃO DE NEUROESTIMULADOR. 1. Configuradas a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável, é de ser concedida tutela de urgência para que seja realizada, no prazo de quinze dias, procedimento cirúrgico de revisão de artrodese lombar associada à fixação da coluna com a substituição de parafusos quebrados e frouxos, além de colocação de neuroestimulador par controle de dor crônica. 2. Em se tratando de procedimento incorporado ao SUS, justifica-se a determinação de que seja realizado, subsidiariamente, em hospital particular. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (TRF4, AG 5049364-66.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 07/04/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ÓBITO DA PARTE AUTORA. RECURSO PREJUDICADO QUANTO AO MÉRITO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA TUTELA. INTERESSE REMANESCENTE. 1. Remanesce interesse na análise do prazo, porquanto o falecimento do autor não elide possível penalização pela eventual intempestividade no cumprimento da tutela provisória 2. Esta Corte entende ser o prazo de 15 (quinze) dias razoável para satisfação ordinária de medida antecipatória. (TRF4, AG 5056845-17.2020.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021)
Neste particular, a outorga da suspensão almejada é medida que se impõe.
Dispositivo
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo apenas para (i) reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais), (ii) excluir a multa por ato atentatório à dignidade da justiça e (iii) ampliar o prazo de cumprimento da tutela para 15 (quinze) dias.
Diante do conteúdo da deliberação singular acima transcrito, não vejo razões para alterar o posicionamento liminar então adotado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004682633v3 e do código CRC bdc82ad3.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5019915-58.2024.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ISATUXIMABE (Sarclisa) e CARFILZOMIBE (Kyprolis). mieloma múltiplo. TUTELA PROVISÓRIA. VIABILIDADE. MULTA DIÁRIA. MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. prazo.
1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS.
2. In casu, o órgão de assessoramento do juízo em matéria de saúde, por intermédio da criteriosa Nota Técnica n.º 218.375/2024, chancelou a prescrição do hematologista assistente, assentando a necessidade de utilização conjugada dos fármacos pela parte autora, sobretudo em razão (i) do esgotamento do arsenal terapêutico disponível no SUS e (ii) do relevante benefício em termos de sobrevida livre de progressão da doença.
3. O Ministério da Saúde, por intermédio da recente Portaria SECTICS n.º 65, de 9 de novembro de 2023, tornou pública a decisão de incorporar o CARFILZOMIBE ao SUS para manejo em pacientes com mieloma múltiplo recidivado ou refratário e que receberam terapia prévia, sendo este o caso do autor.
4. A adição do ISATUXIMABE ao tratamento, segundo o estudo Ikema, cujos resultados estão disponíveis na bula profissional do fármaco, traz um ganho significativo de 16,5 meses a título de sobrevida livre de progressão em relação à administração isolada do CARFILZOMIBE (35,65 versus 19,15)
5. Esta Turma, salvo situações excepcionais, vem fixando, a título de astreintes, o valor de R$100,00 (cem reais) por dia de descumprimento.
6. A multa prevista no artigo 537 do Código de Processo Civil não se confunde com a sanção pecuniária decorrente de ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 77, §2º, do CPC). É dizer: para incidência daquela basta a configuração objetiva da mora, ao passo que para aplicação desta há de se exigir a prova de que a inexecução se deu de forma intencional, injustificada.
7. Esta Corte entende ser o prazo de 15 (quinze) dias razoável para satisfação ordinária de medida antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004682634v3 e do código CRC 3b925df3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/09/2024 A 10/09/2024
Agravo de Instrumento Nº 5019915-58.2024.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/09/2024, às 00:00, a 10/09/2024, às 16:00, na sequência 875, disponibilizada no DE de 23/08/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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