AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031411-65.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
AGRAVANTE | : | CENI PACHECO AMARAL |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. ADICIONAL DE 25%. ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO.
A definição da proteção previdenciária devida ao segurado não deve ficar adstrita ao momento inicial de concessão de um benefício. Alterando-se os fatos, a cobertura previdenciária deve ser adaptada (modulada), podendo cessar ou, ao contrário, ser intensificada. A interpretação restritiva do art. 45 da Lei 8.213/91 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013), e o princípio da isonomia (RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013). Por essas razões, deve-se compreender que o adicional de que trata o art. 45 da Lei 8.213/91 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda de assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie da aposentadoria de que seja titular.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator para Acórdão
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031411-65.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | CENI PACHECO AMARAL |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento movido contra decisão que indeferiu pedido liminar atinente à majoração da aposentadoria por idade da autora, em face da necessidade de acompanhamento permanente de terceiros.
Sustenta a agravante, em síntese, que a distinção feita entre beneficiários de aposentadoria por invalidez e outras espécies de benefícios, quanto ao acréscimo de 25% para o caso de assistência permanente de terceiros, é injusta e inconstitucional. Requer a antecipação da tutela recursal.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de antecipação da pretensão recursal.
Intimado, o agravado deixou de apresentar contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"Sobre a possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, a Lei n. 8.213/91 assim dispõe:
"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão."
Da leitura do citado dispositivo legal depreende-se que somente é cabível o recebimento do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pelos segurados titulares de aposentadoria por invalidez que necessitem de assistência permanente de outra pessoa.
Cabe aqui ressaltar que já foi reconhecido nesta Corte a possibilidade jurídica do acréscimo de 25% no caso de benefícios não vinculados à incapacidade do segurado, quando demonstrado que este dependia do auxílio permanente de terceira pessoa, como condição para sua adequada subsistência.
Entretanto, com o julgamento dos Embargos Infringentes n. 5022066-57.2012.404.7100/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, proferido em 03-11-2014, a Terceira Seção desta Corte firmou entendimento contrário, no sentido de que não é possível se estender a aplicação do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa - disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91 - a outras espécies de benefícios, por ausência de previsão legislativa, a saber:
"EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% NO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO SEGURADO QUE NECESSITAR DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO A OUTROS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acréscimo de 25% ao valor do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei n. 8.213/91) não pode ser estendido a outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial)sob pena de violação ao princípio da reserva da lei (CF, art. 5º, inciso II). 2. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a majoração de benefício previdenciário por decisão judicial quando inexistente prévia autorização legislativa, bem como previsão da fonte de custeio, implica, a uma, indevida atuação do juiz como legislador positivo, transgredindo o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), e, a duas, violação ao princípio da contrapartida (CF, art. 195, §5º). Por tais motivos, não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, instituir, majorar ou estender benefício previdenciário 3. Inexiste previsão constitucional de adicional para o benefício de aposentadoria (de qualquer aposentadoria, frise-se) nos casos em que o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, donde se conclui que a previsão de acréscimo de 25% foi uma opção do legislador, que a fez apenas para a aposentadoria por invalidez, razão pela qual a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários depende de alteração legislativa, não podendo ser obtido a partir de declaração de inconstitucionalidade de lei. 4. Precedentes da Terceira Seção desta Corte (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EIAC N. 0002780-80.2013.404.9999/RS, de minha relatoria, D.E. de 22-09-2014) (TRF4, EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 21/11/2014)"
No mesmo sentido, outros precedentes da Terceira Seção já apontavam para a improcedência de pedidos desse jaez, sendo agora ratificados:
EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE. 1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez. 2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal). 3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários. 4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal. (TRF4, EINF 0017373-51.2012.404.9999, Terceira Seção, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/08/2014)
EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% NO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO SEGURADO QUE NECESSITAR DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. EXTENSÃO A OUTROS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acréscimo de 25% ao valor do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei n. 8.213/91) não pode ser estendido a outras espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial)sob pena de Violação ao princípio da reserva da lei (CF, art. 5º, inciso II). 2. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a majoração de benefício previdenciário por decisão judicial quando inexistente prévia autorização legislativa, bem como previsão da fonte de custeio, implica, a uma, indevida atuação do juiz como legislador positivo, transgredindo o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º), e, a duas, violação ao princípio da contrapartida (CF, art. 195, §5º). Por tais motivos, não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, instituir, majorar ou estender benefício previdenciário 3. Inexiste previsão constitucional de adicional para o benefício de aposentadoria (de qualquer aposentadoria, frise-se) nos casos em que o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, donde se conclui que a previsão de acréscimo de 25% foi uma opção do legislador, que a fez apenas para a aposentadoria por invalidez, razão pela qual a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários depende de alteração legislativa, não podendo ser obtido a partir de declaração de inconstitucionalidade de lei. 4. Precedente da Terceira Seção desta Corte (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014) (TRF4, EINF 0002780-80.2013.404.9999, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 19/09/2014)
Assim, diante da uniformização do tema pela Seção competente, adoto o mesmo entendimento.
No caso em tela, como a parte autora é titular de aposentadoria por idade, não faz jus ao acréscimo de 25% sobre o seu benefício, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal.
Intimem-se, sendo a parte agravada para contrarrazões.
Porto Alegre, 29 de julho de 2016."
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031411-65.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | CENI PACHECO AMARAL |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
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VOTO DIVERGENTE
A eminente Relatora nega provimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela requestada para a concessão do adicional de 25% sobre a aposentadoria por idade titulada pelo ora agravante.
Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto a jurisprudência deste Tribunal vem admitindo o seu pagamento (Vide AG 0001005-20.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Des. Federal ROGERIO FAVRETO, D.E. 06-06-2014; AC nº 5002372-77.2014.404.7215, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, j. 18-06-2015).
Dessarte, embora a Colenda Terceira Seção tenha se dividido quanto ao tema por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes 0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, j. 24-07-2014, haja vista que aquele caso foi decidido em voto de desempate, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de concessão do referido adicional a benefício diverso da aposentadoria por invalidez (REsp 1448664/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 02/06/2015). Além disso, não se pode olvidar que no, âmbito dos Juizados Especiais Federais, a TNU firmou entendimento no sentido de que o adicional previsto no artigo 45 da LBPS não se restringe aos beneficiários de aposentadoria por invalidez (PEDILEF 05010669320144058502, Rel. Juiz Federal Sérgio Queiroga, DJe 20-03-2015).
A questão reside em saber se o art. 45 da Lei 8.213/91 comporta somente interpretação restritiva ou se pode ser estendido a outras espécies de benefícios, destacadamente nas hipóteses em que o segurado é titular de aposentadoria por idade, especial ou tempo de contribuição. A esse respeito, vale citar o vaticínio do eminente Juiz Federal Jose Antonio Savaris, que em recente convocação para atuar nesta Turma deixou preciosa contribuição sobre o tema, assim deixando consignado no voto condutor do acórdão na AC Nº 0007890-89.2015.4.04.9999/RS, in verbis:
"[...] No que se relaciona à discussão em comento, o princípio constitucional da proibição da proteção insuficiente orienta que a definição da proteção previdenciária devida ao segurado não deve ficar adstrita ao momento inicial de concessão de um benefício, como se neste momento se retirasse toda e qualquer obrigação da Administração Previdenciária sobre a sorte do segurado.
Uma cobertura previdenciária apenas "de partida" adequada não satisfaz as exigências do princípio constitucional da proibição da proteção insuficiente. A ideia de proteção suficiente, aliás, traz o pensamento de que a previdência social deve atuar quando é verificada a necessidade, isto é, diante da ocorrência e permanência de uma contingência social. Alterando-se os fatos, a cobertura previdenciária deve ser adaptada (modulada), podendo cessar ou, ao contrário, ser intensificada.
No âmbito da seguridade social, há norma específica que tende a realizar a conformação da prestação previdenciária à contingência e nível de necessidade do servidor público federal aposentado pelo Regime Próprio: "o servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se acometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1º, passará a perceber provento integral" (Lei 8.112/90, art. 190). Uma vez que a aposentadoria por invalidez é devida com proventos integrais apenas quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável (Lei 8.112/90, art. 186, I), compreende-se que a alteração de uma aposentadoria com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais somente tem sentido na hipótese referida pelo dispositivo de lei acima transcrito.
É preciso destacar que o direito à proteção previdenciária suficiente ao segurado aposentado tem atuação expressamente assegurada pela própria Lei 8.213/91, quando dispõe que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, "sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício" (art. 15, I). Se o segurado aposentado mantém a qualidade de segurado e cumpriu período de carência sabidamente superior ao exigido para a concessão de um benefício por incapacidade, na hipótese de superveniência dos requisitos específicos às prestações por incapacidade ele fará jus à adequação previdenciária, desde que realmente lhe seja mais favorável.
A concessão de uma aposentadoria espontânea certamente não deve importar a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado, previsão de tratamento dispensada ao indivíduo que perde esta condição (Lei 8.213/91, art. 102). Ora, o elementar direito inerente à qualidade de segurado é justamente o abrigo contra eventos casuais que têm potencialidade para subverter a normalidade com que se conduz a vida. Essas contingências, em que pesem individuais, jamais puderam ser prevenidas ou remediadas pelo indivíduo, salvo se compõe uma minoria privilegiada. Eis a razão de ser dos seguros sociais ainda no século XIX, muito antes da revolução beveridgiana com seu componente mais forte de solidariedade.
[...]
Com todo respeito, não se vislumbra qualquer justificativa plausível para a discriminação dos segurados inválidos que dependam de assistência permanente de outra pessoa que são titulares de aposentadorias espontâneas em relação aos segurados aposentados por invalidez, razão pela qual a opção legislativa afronta o princípio da isonomia.
...
Em suma, a compreensão restritiva do art. 45 da Lei 8.213/91 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013), e o princípio da isonomia (RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013)."
Portanto, harmonizando com o entendimento supramencionado, entendo que a ausência de menção expressa às demais espécies de aposentadoria no artigo 45 da LBPS, diversas da inativação por invalidez, não justifica que se proceda a uma interpretação restritiva da norma, ferindo, consequentemente, o tratamento isonômico entre os segurados aposentados que necessitam de assistência permanente de terceiro.
Compulsando os autos, denota-se que o atestado médico que refere que o segurado de 76 anos de idade é portador de isquemia crônica do coração e necessita de acompanhamento de terceiros (e. 1.2/fl. 22).
Em relação ao requisito da urgência, basta dizer que o segurado conta com idade avançada e, portanto, privá-lo de tal auxílio seria o mesmo que inviabilizar uma vida digna, neste momento, que mais necessitam.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
Ante o exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031411-65.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00038062320168210034
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | CENI PACHECO AMARAL |
ADVOGADO | : | MAURO ANTONIO WOLKMER |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 26/10/2016 16:25:20 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Voto em 14/11/2016 15:24:32 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a divergência.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8726655v1 e, se solicitado, do código CRC 71E761A5. | |
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