AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO/CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. INDEFERIMENTO. TR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, postergou a análise do pedido de tutela antecipada para após a realização da perícia (Ev1-OUT6).

Sustentou a parte agravante, em apertada síntese, que anexou aos autos provas inequívocas de sua incapacidade laboral, como se denota dos atestados e exames médicos. Aduziu que, devido à doença em sua coluna, fica totalmente impossibilitada de exercer tais atividades do campo. Pugnou pelo restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Indeferido o pedido de tutela de urgência.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de efeito suspensivo ativo foi assim examinado:

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer à agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta a agravante, em síntese, que continua incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em abril/16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):

a) atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 03/12/2015, indicando a incapacidade laborativa da autora para o trabalho em razão do CID M51.2 e M17.0 (Ev1-OUT4-fl.7); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 27/01/2015, indicando o afastamento do trabalho braçal por tempo indeterminado em razão do CID M51.2 por tempo indeterminado (Ev1-OUT4-fl.8); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 24/09/2014, indicando o afastamento do trabalho braçal por seis meses em razão do CID S83.2 e M51.2 (Ev1-OUT4-fl.9); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 27/03/2014, indicando o afastamento do trabalho braçal em definitivo em razão do CID M51.2 (Ev1-OUT4-fl.10); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 02/05/2013, indicando o afastamento do trabalho braçal por tempo indeterminado em razão do CID M51.2 (Ev1-OUT4-fl.11); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 08/01/2013, indicando o afastamento do trabalho braçal por tempo indeterminado em razão do CID M51.2 e M54.5 (Ev1-OUT4-fl.12); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 14/08/2013, indicando o afastamento do trabalho como agricultora por prazo determinado em razão do CID M51.2 e M54.5 (Ev1-OUT4-fl.13); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Conar Heck Weller, de 09/10/2013, indicando lesão meniscal, solicitando afastamento do trabalho (Ev1-OUT4-fl.14); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 18/09/2012, indicando o afastamento do trabalho braçal em definitivo em razão do CID M51.2 (Ev1-OUT5-fl.01); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 16/08/2012, indicando o afastamento do trabalho por mais quatro meses em razão do CID M51.2 (Ev1-OUT5-fl.02); atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Carlos Rodrigo J. Grün, de 21/05/2012, indicando o afastamento do trabalho por um ano em razão do CID M51.2 (Ev1-OUT5-fl.03); atestado subscrito pelo médico Dr. Geolar Ávila, de 06/03/2012, indicando tratamento para lombalgia (Ev1-OUT5-fl.4); atestado subscrito pelo médico neurologista Dr. José Chávez Ortiz, de 12/01/2011, indicando tratamento pelo CID M54 (Ev1-OUT5-Fl.5);

b) TC da coluna lombar de 04/10/2008 (Ev1-OUT5-fl.9); RX da coluna de 2008 (Ev1-OUT5-fl.10); RX da coluna de 14/09/2000 (Ev1-OUT5-fl.11); RX da coluna de 23/08/2011 (Ev1-OUT5-fl.13); Ressonância Magnética da coluna de 20/03/2014 (Ev1_OUT5-fl.14); RX do joelho E de 09/12/2015 (Ev1-OUT5-fl.15); Ressonância Magnética do joelho, de 22/08/2014 (Ev1-OUT5-fl.16);

c) CI em que consta nascimento em 05-02-69;

d) do INSS onde se verifica que a agravante gozou de auxílio-doença de 21-05-12 a 30-11-15.

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença por mais de três anos em razão de problema ortopédico e de constar dos autos um atestado posterior à época da cessação desse benefício em nov/15 no sentido de que está incapacitada para o trabalho em razão do CID M51.2 (coluna) e M17.0 (joelho), tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 747, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.