AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043369-48.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ISOLDA BUNESE |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
Não sendo possível evidenciar a probabilidade do direito almejado com base no conjunto probatório até então constante dos autos, resta desatendido requisito imprescindível à concessão da tutela provisória de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043369-48.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ISOLDA BUNESE |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de São José - SC que, em ação objetivando a concessão do benefício de auxílio doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, OUT3, pg. 89/90):
''Vistos etc.
Trata-se de ação previdenciária proposta por Isolda Bunese contra o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, na qual alegou estar incapacitada para o trabalho por ser portadora de lúpus eritematoso sistêmico, visando, em sede de tutela antecipada, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No entanto, o pedido deve ser indeferido, visto que, num juízo de cognição sumária, não se encontram presentes seus pressupostos legais, notadamente a existência de prova inequívoca ou hábil para convencer da verossimilhança das alegações expostas na exordial, porquanto os elementos trazidos com a inicial não demonstram a probabilidade do direito da requerente.
Denota-se dos documentos acostados, especialmente aquele de fls. 47/48, que a requerente deixou de contribuir a partir de janeiro de 1999, retomando os pagamentos apenas em abril de 2013.
Ainda, a data de início da incapacidade verificada na comunicação da decisão de fl.49 é 01 de setembro de 2011.
Com isso, ao menos neste momento, conclui-se que a requerente teria perdido a qualidade de segurada, pois permaneceu mais de 24 (vinte e quatro) meses sem efetuar qualquer contribuição. (art. 15, II e parágrafo 2, da Lei n. 8213/91).
Em outras palavras, a partir dos documentos colacionados, não é possível afirmar com segurança nem mesmo em cognição sumária, que Isolda Bunese mantivesse a qualidade de segurada por ocasião da verificação de sua incapacidade, merecendo a lide maiores esclarecimentos.
Ante o exposto, INDEFIRO, por ora, a antecipação dos efeitos da tutela em favor de Isolda Bunese.
DEFIRO o benefício da gratuidade da justiça, porquanto evidenciada a insuficiência de recursos (CR, art. 5º, LXXIV).
Deixo de designar a audiência de conciliação prevista no art. 334 do Código de Processo Civil (...)
PROVIDENCIE-SE a citação do Réu, com as advertências legais, consignando que eventual reposta deverá conter de forma clara e objetiva os pontos controvertidos.
Intimem-se e cumpra-se.
São José (SC), 12 de setembro de 2016.
Tiane Lohn Mariot
Juíza Substituta.''
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que ''com relação à qualidade de segurada apontada na Decisão Agravada, resta comprovado que a Agravante estava capaz no momento que retornou para o RGPS, em 01/04/2013, eis que continuou trabalhando normalmente na sua função de faxineira. Contudo, no ano de 2014, muito após ter transcorridos os 4 (quatro) meses para reaquisição da qualidade de segurada, foi diagnosticada com Lúpus e Câncer mamário em 23/10/2014.''
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a imediata concessão do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e postergado o exame do pedido de antecipação de tutela para após a oitiva do Agravado.
Aos 14/11/2016 foi indeferida a antecipação de tutela.
Por petição anexada ao evento 18, a Agravante postula a reconsideração do indeferimento da antecipação de tutela, o que será apreciado por ocasião do presente exame.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o breve relato. Decido.
A Agravante tem 54 anos, exerce a atividade de faxineira e alega estar incapacitada para o trabalho em decorrência de lúpus eritematoso sistêmico e câncer mamário, estando em tratamento quimioterápico atualmente. O benefício requerido aos 11/09/2015 foi indeferido ao fundamento de se tratar de incapacidade preexistente a reaquisição da qualidade de segurada (evento 1, OUT 3, pg. 49).
A controvérsia portanto consiste na definição da preexistência ou não da incapacidade já que, após o encerrramento do vinculo laboral como empregada no mês de 01/1999, a Agravante só voltou ao RGPS como contribuinte individual a partir de 04/2013, conforme dados do CNIS (evento 1, OUT3, pg. 47/48) mas, de acordo com a carta de indeferimento, a incapacidade já se fazia presente desde 01/09/2011.
Examinando os autos, verifica-se que a Agravante instruiu seu pedido com diversos atestados e exames médicos (mais de dez) entre 12/2013 e 08/2016 dando contar do seu acometimento por lúpus eritematoso sistêmico (CID M 32.9) e câncer mamário (C50), do que resulta total e definitivamente incapaz para o exercício de atividade laboral.
Contudo, nenhum desses documentos faz referência expressa ao início da incapacidade propriamente dita. Em contrapartida, o exame médico do INSS apurou que a doença e a respectiva incapacidade já se faziam presentes desde 01/09/2011.
Nesse contexto, e considerando que a perícia do INSS goza de presunção legal de veracidade, tenho que somente a partir da dilação probatória será possível identificar a probabilidade do direito postulado pela segurada já que não há nos autos elementos que permitam concluir que a incapacidade se deu somente após a reaquisição da qualidade de segurada.
Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento, nem mesmo diante do pedido de reconsideração da Agravante e do atestado médico acostado ao evento 18, o qual consiste em declaração do seu médico particular de que está em tratamento desde 12/01/2012 por vasculite periférica e que não padece de lúpus sistêmico.
Entendo que no caso concreto a dilação probatória, com realização de perícia médica, devida observância do contraditório e oportunização de indicação de assistentes técnicos por ambas as partes, é imprescindível para a elucidação dos fatos e, a partir daí, a formação de um juízo seguro acerca do direito postulado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/03/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043369-48.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03088255720168240064
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
AGRAVANTE | : | ISOLDA BUNESE |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 834, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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