AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049802-68.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | AMAURI DOMINGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | RAFAEL HOFFMANN MAGALHÃES |
: | CARMELINDA CARNEIRO | |
: | RAFAEL HOFFMANN MAGALHÃES | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA PELO TÍTULO JUDICIAL. PREVISÃO LEAGAL. OPÇAO DO SEGURDO. CABIMENTO.
A verificação das condições mais ou menos benéficas de determinado benefício muitas vezes depende de simulações de cálculos que, devido a sua própria natureza, geralmente acabam ocorrendo somente quando se procede à efetivação do direito, isto é, no momento do cumprimento de sentença.
Se a sentença condena o INSS a conceder o benefício, tal deve ser calculado de acordo com a lei, em respeito ao princípio da legalidade ao qual está vinculada a Administração Pública, o que não implica ofensa à coisa julgada, inovação indevida na execução ou excesso de execução. Precedentes da 3ª Seção.
Por expressa determinação legal, é direito do segurado, se lhe for mais vantajoso, ter concedido o benefício pelas regras vigentes na data da implementação de todos requisitos (art. 122 da Lei n.º 8.213/91).
O exercício do direito de opção pelo melhor benefício decorre de lei e independe de pronunciamento judicial, visto que a negativa do INSS nesse sentido configuraria desrespeito ao princípio da legalidade, não havendo falar em violação à coisa julgada vez que não houve qualquer restrição neste aspecto pelo título judicial.
Agravo de instrumento parcialmente provido para admitir o processamento do pedido de execução fundado no direito ao cálculo da aposentadoria pela forma mais benéfica, devendo ser comprovado e examinado no âmbito dos autos do cumprimento de sentença o preenchimento ou não dos requisitos fáticos necessários para tanto pelo Exequente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de maio de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8757652v12 e, se solicitado, do código CRC FC7A10C. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049802-68.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | AMAURI DOMINGUES DA SILVA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 10ª VF de Curitiba - PR que acolheu a impugnação do INSS ao cumprimento de sentença por considerar que, não tendo havido previsão pelo título judicial, é indevido o cálculo da RMI da aposentadoria especial em data anterior à DER, nos seguintes termos (evento 217, DESPADEC1):
"1.O INSS impugnou a execução movida por AMAURI DOMINGUES DA SILVA, cujos cálculos correspondem a R$ 211.884,71, sendo R$ 195.353,03 apontados como devidos ao segurado e R$ 16.531,67 a título de honorários, posição em 04/2016, conforme evento 162.
Afirma a autarquia impugnante que a conta referida incide em excesso de execução porque, apesar de ter sido garantido ao segurado, pela decisão condenatória, a aposentadoria especial a partir da DER de 29/04/2010, o Exequente formulou seus cálculos a partir de uma DIB fictícia em 31/01/2005. Assim, partiu o Exequente de uma RMI indevida e superior àquela efetivamente garantida pelo título executivo judicial.
Pede o INSS que, respeitada a DIB em 29/04/2010, seja afastado o excesso de execução e que esta prossiga com base nas suas planilhas, nas quais apurados R$ 159.826,19, atualizados também até 04/2016, sendo R$ 146.498,31 devidos ao segurado e R$ 13.327,88 devidos a título de honorários, conforme evento 176, CALC1.
Na réplica do evento 199, AMAURI DOMINGUES DA SILVA defendeu a retidão de sua conta e a RMI em 01/2005, a qual estaria amparada pelo artigo 122 da Lei 8.213/91, por atos infralegais expedidos pelo próprio INSS e pela decisão do STF no RE 630501. Pediu o julgamento pela improcedência da impugnação apresentada pelo INSS.
É o breve relatório. Decido.
2. No que interessa para o deslinde do processo nesta fase final de cumprimento, registro que, a partir do reconhecimento judicial de tempo de serviço urbano e de atividade especial, o INSS foi condenado a conceder aposentadoria especial a AMAURI DOMINGUES DA SILVA, a partir da DER/DIB 29/04/2010. Houve trânsito em julgado da decisão assim proferida.
Do que foi exposto acima, amparando-se exclusivamente nos limites objetivos da decisão condenatória, está correto o INSS ao afirmar equivocados os cálculos do Exequente, haja vista que o Autor não respeitou a DIB/DER fixada pela sentença e pelo acórdão condenatórios, 29/04/2010.
Logo, o postulado direito do segurado ao melhor benefício, cf. regra prevista nos textos legal e infralegal citados pelo Exequente, e cf. ratificado pelo STF no RE 630501/RS, constitui questão que extrapola os limites objetivos da coisa julgada material, cabendo seja discutida na sede administrativa própria, com posterior judicialização, em assim entendendo pertinente a parte interessada.
Para reforçar esta conclusão, note-se que já vigia a regra do artigo 122 da Lei 8.213/91 quando do ajuizamento da presente demanda, 28/10/2010. Assim, tendo optado o Autor, representado pelo seu advogado, por requerer apenas e expressamente a concessão do benefício desde 29/04/2010, não pode agora, em sede final do processo, alterar a lide sobre a qual recaiu a coisa julgada.
O mesmo se diga quanto às normas administrativas do INSS, pois a norma do artigo 687 da Instrução Normativa 77/2015, também mencionado pelo Exequente, é a mesma extraída do artigo 627 da antiga Instrução Normativa 45/2010, já existente na época do aforamento desta demanda.
Por fim, a r. decisão proferida pelo STF no RE 630501/RS não modifica o aqui decidido, pois deverá o segurado postular, na via administrativa, o alegado direito que lhe assiste, permitindo a prévia ciência do INSS acerca da pretensão respectiva, respeitando-se assim e igualmente outra decisão proferida pelo STF, agora no RE 631240/MG, que exige dos segurados da Previdência Social o prévio requerimento administrativo, formulado perante o INSS, para configuração do interesse em agir em juízo.
Sendo este o contexto de direito, rejeito a pretensão do segurado exposta nos eventos 162, 199 e 207.
3.Ante o exposto, ACOLHO A INSURGÊNCIA DO INSS, DETERMINANDO QUE A EXECUÇÃO TOME POR BASE A CONTA DA AUTARQUIA (evento 176, CALC1), no total de R$ 159.826,19, a qual está em consonância com os critérios da sentença e do acórdão transitados em julgado.
Nos termos do artigo 85, § 1º, do CPC/2015, são devidos honorários no cumprimento de sentença, entendendo a jurispudência do TRF da 4ª Região o cabimento desta rubrica apenas quando impugnada a pretensão exequenda.
Sendo este o caso dos autos e sucumbindo o Exequente, condeno o segurado a pagar ao INSS honorários, os quais fixo em 10% sobre o excesso afastado. Nos termos do artigo 98, § 3º do CPC/2015, a cobrança desta parcela permanecerá suspensa ante a gratuidade da justiça concedida ao Autor, cf. evento 4.
4.Intimem-se.
SANDRA REGINA SOARES,
Juíza Federal Substituta"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que conquanto o título judicial lhe tenha assegurado a concessão de aposentadoria especial a partir da DER de 29/04/2010, com 30 anos, 03 meses, 15 dias, já implementava os requisitos necessários para tanto em 31/01/2005 (autos de origem, evento 162, CTEMPSERV5), lhe sendo mais benéfica a RMI apurada na respectiva data.
Defende que o direito ao melhor benefício está previsto pelo art. 122 da Lei n.º 8.213/91 c/c artigo 687 da Instrução Normativa/INSS/PRES n.º 77/2015, bem assim como pelo julgamento do RE 630501 pelo STF com repercussão geral.
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo para que se autorize o prosseguimento da execução com base nos cálculos pela renda mensal mais vantajosa.
O recurso foi recebido e deferido parcialmente o efeito suspensivo para admitir o processamento do pedido de execução fundado no direito ao cálculo da aposentadoria pela forma mais benéfica, devendo ser comprovado e examinado no âmbito dos autos do cumprimento de sentença o preenchimento ou não dos requisitos fáticos necessários para tanto pelo Exequente.
A parte Agravada foi intimada mas não se manifestou.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
Do título judicial que embasa o cumprimento de sentença de que ora se trata (com trânsito em julgado aos 11/04/2016) assim constou:
"DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (29/04/2010):
a) tempo especial reconhecido nesta ação: 27 anos, 09 meses, 26 dias;
b) tempo comum convertido em especial nesta ação: 02 anos, 05 meses e 19 dias;
Total de tempo de serviço especial na DER: 30 anos, 03 meses, 15 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2010 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 174 contribuições na DER.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas, não tendo passado o prazo da prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
(...)."
(REOAC n.º 5017695-30.2010.404.7000/PR, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, Unânime, juntado aos autos em 05/09/2014)
Não resta dúvida, portanto, de que não houve qualquer disposição sobre eventual direito à concessão da aposentadoria especial com base nas condições preenchidas em 31/01/2005.
Contudo, por expressa determinação legal, é direito do segurado, se lhe for mais vantajoso, ter concedido o benefício pelas regras vigentes na data da implementação de todos requisitos (art. 122 da Lei n.º 8.213/91).
Com efeito, acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no seguinte sentido:
"APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria." (RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO EMENT VOL-02700-01 PP-00057)
Ocorre que, para tanto, a verificação das condições mais ou menos benéficas muitas vezes depende de simulações de cálculos que, devido a sua própria natureza, geralmente acabam ocorrendo somente quando se procede à efetivação do direito, isto é, no momento do cumprimento de sentença.
Tal, contudo, a meu ver, não implica violação à coisa julgada pois o julgado exequendo não impôs restrição alguma ao direito ao benefício pela forma mais benéfica. Ademais, no caso concreto, não se está pretendendo a concessão de benefício diverso do previsto pelo título judicial. Tampouco o recebimento de parcelas antes da data do requerimento administrativo, consoante determinado no acórdão.
Logo, afigura-se plenamente cabível discutir essa questão em sede de cumprimento de sentença sob pena cerceamento ao direito de defesa das partes e, até mesmo, de se inviabilizar a efetiva concretização do direito exequendo, culminando na negativa da prestação jurisdicional devida.
Especificamente quanto ao fato dessa questão não ter constado de forma expressa pelo título, importa considerar que tal decorre de lei e também por isso, diante do contexto apresentado, não ofende os limites da coisa julgada. Sua incidência independe de pronunciamento judicial, visto que o descumprimento do INSS configuraria desrespeito ao princípio da legalidade que, como órgão integrante da administração pública, deve observar em todas as suas ações.
Em casos semelhantes, não é outro o posicionamento quem vem sendo adotado por esta Corte de que são exemplos os seguintes:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO EXPRESSA NO TÍTULO.
1. A administração pública está vinculada ao princípio da legalidade, devendo seus atos observar e submeter-se aos comandos legais. Ao afirmar que só estaria obrigada a aplicar a lei quando constasse do título executivo, estaria sustentando a não observância de tal princípio e a possibilidade de execução contra legem.
2. Independentemente de expressa previsão no título da revisão na forma do art. 26 da Lei nº 8.870/94, impõe-se seja observado, já que a adoção daquele reajuste deriva de norma legal.
(TRF4, Apelação Cível Nº 5013299-36.2012.404.7001, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2015)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS INFRINGENTES. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. RMI. APLICAÇÃO DO ÍNDICE LEGAL ADEQUADO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
A RMI deve ser calculada estritamente de acordo com as disposições legislativas vigentes na data da concessão, mesmo que o benefício tenha sido concedido na via judicial, pois não há motivo lógico ou jurídico para que se considere o IRSM de fevereiro/94 apenas se houver determinação expressa na sentença.
Se a sentença condena o INSS a conceder o benefício, tal deve ser calculado de acordo com a lei, em respeito ao princípio da legalidade, o que não implica ofensa à coisa julgada (art. 467 do CPC), inovação indevida na execução (art. 610 do CPC) ou excesso de execução (art. 743 do CPC). Precedentes da 3ª Seção.
[...]
(TRF4, Embargos de Declaração em EINF nº 2002.70.07.001784-0/PR, 3ª Seção, minha relatoria, D.E. 16/09/2011) (grifei)
Esta é a solução que melhor atende aos princípios da efetividade da prestação jurisdicional e da economia processual vez que, nesses termos, se está apenas garantindo a observância de um direito que já está assegurado por lei e sobre o qual não paira controvérsia, com posição favorável do Supremo Tribunal em sede de repercussão geral.
Por outro lado, todavia, no caso concreto, é imprescindível a demonstração do efetivo preenchimento pelo segurado de todos os requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria na data de 31/01/2005 (tempo de atividade especial mínimo de 25 anos e o mínimo de 144 contribuições), o que deve ser examinado primeiramente pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, defiro parcialmente o efeito suspensivo para admitir o processamento do pedido de execução fundado no direito ao cálculo da aposentadoria pela forma mais benéfica, devendo ser comprovado e examinado no âmbito dos autos do cumprimento de sentença o preenchimento ou não dos requisitos fáticos necessários para tanto pelo Exequente.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Em caso semelhante, não foi outra a linha adotada por esta Corte de que é exemplo o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RMI. CÁLCULO A PARTIR DOS 80% MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DO PBC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO PELO TÍTULO JUDICIAL. PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Se a sentença condena o INSS a conceder o benefício, tal deve ser calculado de acordo com a lei, em respeito ao princípio da legalidade ao qual está vinculada a Administração Pública, o que não implica ofensa à coisa julgada, inovação indevida na execução ou excesso de execução. Precedentes da 3ª Seção. Independentemente de expressa previsão no título, o cálculo da renda mensal de benefício por incapacidade com início após a vigência da Lei nº. 9.876/99 deve se de dar com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente do número de contribuições mensais vertidas, por decorrer de norma legal. A definição do salário-de-benefício é elemento essencial ao cálculo da RMI do benefício, de modo que, mesmo não tendo havido disposição a respeito pelo título judicial, afigura-se plenamente cabível discutir a questão em sede de cumprimento de sentença sob pena cerceamento ao direito de defesa das partes e, até mesmo, de se inviabilizar a efetiva concretização do direito exequendo, culminando na negativa da prestação jurisdicional devida. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043189-32.2016.404.0000, 5a. Turma, ROGERIO FAVRETO)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049802-68.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 50176953020104047000
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
AGRAVANTE | : | AMAURI DOMINGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | RAFAEL HOFFMANN MAGALHÃES |
: | CARMELINDA CARNEIRO | |
: | RAFAEL HOFFMANN MAGALHÃES | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2017, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 27/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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